RBOG 2009 Nr. 30

1. Grundsätzlich wird ein Augenschein in Gegenwart der Parteien vorgenommen[1]. Besondere Dringlichkeit oder die Notwendigkeit, unangemeldet zu erscheinen, können den Anspruch der Parteien auf Anwesenheit beschränken. Alsdann müssen sie jedoch nachträglich mindestens zum Beweisergebnis Stellung nehmen können[2], andernfalls ihr rechtliches Gehör verletzt wird. Ein solcher Mangel wird im Rechtsmittelverfahren zufolge des reformatorischen Charakters des Rekurses jedoch geheilt: Wem unverschuldet in der ersten Instanz das rechtliche Gehör nicht gewährt wurde, kann sich im zweitinstanzlichen Verfahren umfassend zur Sache äussern[3].

2. Die Rekursgegner überbrachten dem Gerichtspräsidium ein Begehren "betreffend Einhaltung einer Grunddienstbarkeit". Die Vorinstanz nahm gleichentags, ohne die Parteien dazu einzuladen, einen Augenschein vor. Dass sie sich einerseits sofort nach Eingang des Gesuchs um einen superprovisorischen Entscheid und andererseits unmittelbar vor Erlass desselben selbst ein Bild von den Gegebenheiten machen wollte, diente der Sache fraglos. Die Parteien zu diesem Augenschein einzuladen, war angesichts der Dringlichkeit, von welcher damals ausgegangen wurde, allein schon aus zeitlichen Gründen nicht machbar. Ausserdem weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, gerade im Rahmen eines superprovisorischen Verfahrens müsse es möglich sein, die Parteivorbringen an Ort und Stelle ohne Beizug der Parteien zu überprüfen.

Obergericht, 30. November 2009, ZR.2009.91

Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht am 22. März 2010 ab, soweit es darauf eintrat (5A_59/2010).

[1] § 193 Abs. 1 ZPO

[2] Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 193 N 2

[3] Merz, Rechtsmittel, Allgemeines N 1a und 14