TVR 2012 Nr. 35

4. Zentral ist vorliegend die Frage, wie der Beschwerdegegner den zivilrechtlich festgelegten Unterhaltspflichten des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen hat.

4.1 Einigkeit besteht in Lehre und Praxis dahingehend, dass Ergänzungsleistungen bei der Festlegung von Unterhalt vom Zivilrichter nicht als Einkommen der Unterhalt beanspruchenden Partei berücksichtigt werden dürfen (so auch Merz, Die Praxis zum Eheschutz: Also sprach das Obergericht, Sulgen 2005, IV.3 N. 3, S. 42, unter Verweis auf den Entscheid ZR.2002.78). Die entsprechende Subsidiarität der Ergänzungsleistungen hat auch das Bundesgericht unlängst bestätigt (Urteil 5A_158/2010 vom 25. März 2010).

4.2 Ob (und gegebenenfalls in welcher Höhe) bei der Festlegung von familienrechtlichen Unterhaltspflichten Ergänzungsleistungen einkommensseitig auf Seiten des Unterhaltspflichtigen Rechung zu tragen ist, wurde vom Bundesgericht so noch nicht beurteilt. Wie sich aus dem Entscheid des Obergerichts vom 21. Juni 2010 ergibt, hält das Obergericht zu dieser Frage an seiner in RBOG 2007 Nr. 1 publizierten Praxis fest, wonach Ergänzungsleistungen auf Seiten des Unterhaltspflichtigen bei der Festlegung der familienrechtlichen Unterhaltsansprüche einkommensseitig anzurechnen sind. Diese Praxis wird vom Obergericht damit begründet, dass Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG familienrechtliche Unterhaltsbeiträge als anerkannte Ausgaben anführe. Die Praxis des Obergerichts beruht also auf der Annahme, die zivilrechtlich unter einkommensseitiger Anrechnung der Ergänzungsleistungen festgelegten Unterhaltsbeiträge würden dem unterhaltspflichtigen EL-Bezüger nach Vorliegen des zivilrechtlichen Unterhaltsentscheids bei der (Neu-)Festlegung der Ergänzungsleistungen als Ausgaben anerkannt.

4.3 Aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht kann es nicht angehen, dass der unterhaltspflichtige Bezüger von Ergänzungsleistungen zu hohe Unterhaltspflichten akzeptiert und so einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen schafft. Berger-Aschwanden (Berger-Aschwanden, Unfreiwillige Finanzierung von Alimenten durch den Bund, Plädoyer 5/11, S. 39 f.) plädiert daher dafür, dass die Höhe der familienrechtlichen Unterhaltspflichten entsprechend der finanziellen Situation der versicherten, unterhaltspflichtigen Person ohne Einbezug der Ergänzungsleistungen festgelegt werden muss (Berger-Aschwanden, a.a.O., S. 41). Auch Jöhl weist unter Hinweis auf die Praxis des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen darauf hin, dass das ELG eine bereits konkret festgesetzte familienrechtliche Unterhaltspflicht der versicherten Person als Faktum voraussetzt (Jöhl, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Meyer [Hrsg.], 2. Aufl., Basel/ Genf/München 2007, Ergänzungsleistungen, N. 154, S. 1740). Desgleichen hielt das BSV in casu in seinem Antwortschreiben vom 14. März 2011 an den Beschwerdegegner ausdrücklich fest, dass Ergänzungsleistungen - im Gegensatz zu anderen Sozialversicherungsleistungen - nach Auffassung des BSV nicht zum unterhaltsbestimmenden Einkommen hinzugezogen werden dürfen. Auch Müller (in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, N. 297) spricht sich dafür aus, dass für die Ergänzungsleistungsberechnung nur auf Unterhaltsbeiträge abgestützt werden können soll, die unter Ausserachtlassung allfälliger EL-Ansprüche unbedingt festgelegt worden sind. Abzugsfähig seien nur zumutbare Unterhaltsleistungen, nicht aber solche, welche festgelegt wurden, obwohl der Ehegatte nur unter dem Existenzminimum liegende Einkünfte erziele (Müller, a.a.O., N. 290 und 295). Gegen die einkommensseitige Einrechnung der Ergänzungsleistungen spricht auch, dass Ergänzungsleistungen nicht pfändbar sind (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG) und dem Unterhaltspflichtigen bei der Festlegung des familienrechtlichen Unterhalts sein Notbedarf verbleiben soll - wobei sich diese Problematik dann auflöst, wenn im Rahmen einer nach Vorliegen des zivilrechtlichen Unterhaltsurteils vorgenommenen Neuberechnung der Ergänzungsleistungen einfach eine ausgabenseitige Hinzurechnung der Ausgaben für den Unterhalt im Sinne von Art. 10 Abs. 3 lit. e ELG erfolgt.

5. Der Beschwerdegegner hat vorliegend im eigenen Namen gegen den Rekursentscheid des Obergerichts, mit welchem an der einkommensseitigen Einrechnung von Ergänzungsleistungen in der Unterhaltsberechnung festgehalten wurde, Beschwerde beim Bundesgericht geführt. Dies, obwohl ihm bekannt war, dass die Frage der Legitimation problematisch ist. Deren Verneinung führte denn auch dazu, dass das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eintrat, ohne sich mit der Frage der Einrechnung oder Nichteinrechnung des Ergänzungsleistungsanspruchs des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen. Nachdem dem Beschwerdegegner das Urteil des Obergerichts offenbar erst am 25. August 2010 zugestellt worden war, wobei er gleichzeitig davon Kenntnis erhielt, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers von einem Weiterzug des Entscheids ans Bundesgericht abriet, hatte er allerdings keine andere Möglichkeit mehr, als kurzfristig, noch innert Beschwerdefrist, wenigstens selber ein Rechtsmittel einzulegen. Dies zumal die Beschwerdefrist trotz grundsätzlichem Fristenstillstand (Art. 46 Abs. 1 BGG) nicht stillstand, weil das Bundesgericht Eheschutzverfahren als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 46 Abs. 2 BGG qualifiziert (vgl. dazu Amstutz/Arnold, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 46 N. 11a). Die Frist für einen Weiterzug ans Bundesgericht lief also am 26. August 2010 ab.

6.
6.1 Weder der Beistand des Beschwerdeführers noch sein Rechtsvertreter brachten dem Beschwerdegegner den Rekursentscheid des Obergerichts unmittelbar nach Eröffnung des Entscheids Ende Juli bzw. anfangs August 2010 zur Kenntnis. Der Beschwerdegegner wurde auch erst mit Schreiben der Gemeinde X vom 24. August 2010 darüber orientiert, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers aus Kostengründen empfahl, von einem Weiterzug des Entscheids abzusehen. Eine rechtzeitige Information des Beschwerdegegners, welche ein koordiniertes Vorgehen (und insbesondere einen vom Beschwerdegegner mitgetragenen Weiterzug der Streitsache ans Bundesgericht durch den Beschwerdeführer) ermöglicht hätte, erfolgte also offensichtlich nicht. Dies ist unverständlich, verpflichtet Art. 24 ELV doch den Anspruchsberechtigten, seinen gesetzlichen Vertreter oder gegebenenfalls die Drittperson oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsstelle unverzüglich von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten Mitteilung zu machen. Desgleichen verpflichtet Art. 31 ATSG die Bezügerinnen und Bezüger von Versicherungsleistungen, ihre Angehörige oder Dritte, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan jede für eine Leistung massgebende Änderung zu melden. Eine derartige Änderung ist mit Erlass des Obergerichtsentscheids insofern eingetreten, als damit die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten vom 23. März 2010 bestätigt wurde, mit welcher die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers gegenüber seiner Tochter U nicht wie von ihm beantragt auf die Höhe der IV-Kinderrente beschränkt und seine Unterhaltspflicht gegenüber seiner Ehefrau nicht wie von ihm beantragt aufgehoben, sondern lediglich reduziert wurde.

6.2 Nicht nachvollziehbar ist auch, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 3. August 2010 die Erfolgsaussichten für einen Gang ans Bundesgericht als „gleich Null“ bezeichnete und „aus Kostengründen“ von einem Weiterzug des Urteils abriet. Wie bereits dargelegt (E. 4), kann die Frage, ob Ergänzungsleistungen richtig betrachtet bei der Festlegung von familienrechtlichem Unterhalt einkommensseitig einzurechnen sind, keineswegs von vornherein bejaht werden. Dies sah auch der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers so - zumindest für das erst- und zweitinstanzliche kantonale Verfahren. Andernfalls hätte er bereits von der Einleitung eines Abänderungsverfahrens und erst Recht von einem Weiterzug der Abänderungsverfügung des Bezirksgerichts X ans Obergericht abraten müssen. Die im den Beschwerdeführer betreffenden Rekursentscheid bestätigte Auffassung des Obergerichts konnte an der Einschätzung der Verfahrensrisiken objektiv betrachtet nichts ändern - diese Auffassung musste dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers angesichts der vom Obergericht publizierten Praxis (RBOG 2007 Nr. 1) bereits vor Erlass des Urteils des Obergerichts vom 21. Juni 2010 am 26. Juli 2010 hinlänglich bekannt sein. Aus welchen Gründen der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die von seiner eigenen Auffassung abweichende Haltung des Obergerichts dann nach Vorliegen des Entscheids des Obergerichts im den Beschwerdeführer betreffenden Rekursverfahren plötzlich als unumstösslich betrachtete und einer Beschwerde ans Bundesgericht jegliche Chance absprach, ist nicht nachvollziehbar. Nachdem der Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung hätte in Anspruch nehmen können, wäre ein Weiterzug des Urteils des Obergerichts ans Bundesgericht auch nicht mit einem wesentlichen Kostenrisiko verbunden gewesen.

7. Dennoch ginge es unter den gegebenen Umständen zu weit, dem Beschwerdeführer den Nichtweiterzug des ergangenen Rekursentscheids als anspruchsausschliessende Verletzung seiner Schadenminderungspflicht vorzuwerfen.

7.1 Klar ist lediglich die Auffassung des BSV zum Thema - dem BSV obliegt aber nur die Beurteilung der sozialversicherungsrechtlichen Situation und auch dies (nur) im Sinne einer verwaltungsinternen Beurteilung. Eine verbindliche Aussage zur zivilrechtlich korrekten Handhabe von Ergänzungsleistungen bei der Berechnung des familienrechtlichen Unterhalts kann seitens des BSV nicht erfolgen. Hierzu wäre allein das Bundesgericht in der Lage. Darüber, wie dieses entschieden hätte, wenn der Beschwerdeführer die Angelegenheit rechtzeitig weitergezogen hätte, lässt sich aber nur mutmassen.

7.2 Wie auch das BSV in seiner Stellungnahme vom 14. März 2011 festhielt, kann der Verzicht auf einen Weiterzug des Urteils des Obergerichts ans Bundesgericht denn auch nicht als Einkommensverzicht gewertet werden. Der Verzicht kann nach Auffassung des BSV nur als Verletzung der Mitwirkungspflicht geahndet werden. Der Beschwerdegegner hat es allerdings seinerseits unterlassen, dem Beschwerdeführer rechtzeitig mitzuteilen, dass er von ihm einen Weiterzug der Streitsache bis ans Bundesgericht erwarte, falls sein Abänderungsgesuch von den kantonalen Gerichten nicht vollumfänglich gutgeheissen werden sollte. Dies obwohl offenbar bereits am 1. April 2010 ein Kontakt mit dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers über den Entscheid des Bezirksgerichts X und dessen Weiterzug ans Obergericht stattgefunden hatte und sich angesichts des faktischen Interesses des Beschwerdegegners am Ausgang dieses Verfahrens eine aktive Beteiligung des Beschwerdegegners am Verfahren aufgedrängt hätte.

8. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer unter Berücksichtigung des Verhaltens aller Beteiligten zuzugestehen ist, sich gegenüber dem Beschwerdegegner auf seine Unterhaltspflicht zu berufen, so wie sie das Obergericht in seinem Entscheid vom 21. Juni 2010 / 26. Juli 2010 festgelegt hat. Sollte der Beschwerdegegner vom Beschwerdeführer im Fall eines späteren Ehescheidungsverfahrens verlangen wollen, dass sich der Beschwerdeführer gegen die Festlegung von Unterhalt bis vor Bundesgericht zu wehren hat, hat er dem Beschwerdeführer seine Erwartungen rechtzeitig bekannt zu geben und gegebenenfalls eine entsprechende Mahnung nach Massgabe und Vorgabe von Art. 43 Abs. 3 ATSG zu unterbreiten. Ebenso ist aber auch der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass er mit der Nichtberücksichtigung der Unterhaltsbeiträge an die (Ex-)Ehefrau und die Tochter U bei Ermittlung des EL-Anspruches rechnen müsste, falls er sich im Rahmen eines Ehescheidungsverfahrens einseitig, das heisst ohne vorgängiges Einholen des Einverständnisses des Beschwerdegegners, zur Zahlung von solchen Unterhaltsbeiträgen, deren Höhe unter Miteinbezug seines EL-Anspruches ermittelt wurde, verpflichten würde.

9. Da der Beschwerdeführer erst durch den Zuspruch von Ergänzungsleistungen in die Lage versetzt wird, die richterlich festgelegten Unterhaltsbeiträge zu leisten, ist in Anbetracht der gegebenen Situation ausnahmsweise vom gesetzlichen Erfordernis des Nachweises der tatsächlichen Leistung des Unterhaltsbeitrages für die Festlegung des EL-Anspruchs 2011 des Beschwerdeführers abzusehen, wie dies auch vom BSV vorgeschlagen wird. Die Amtsvormundschaft X wird aber Gewähr dafür zu bieten haben, dass die Ergänzungsleistungen tatsächlich auch in entsprechendem Umfang für die Zahlung der ausgewiesenen familienrechtlichen Unterhaltsbeiträge 2011 verwendet werden.

Entscheid vom 4. April 2012