TVR 2014 Nr. 1

2.1.1 Laut § 7 Abs. 1 VRG müssen Behördenmitglieder und Personen, die vom Kanton oder Gemeinde gewählt, angestellt oder beauftragt sind, von Amtes wegen in den Ausstand treten in Verfahren, in denen sie ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen befangen sind (§ 7 Abs. 1 Ziff. 4 VRG). Die Unbefangenheit von Verwaltung und Justiz ist ein wichtiger Garant für das Vertrauen des Volks in die staatlichen Behörden. Ein Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit ergibt sich aus Art. 29 BV sowie aus § 31 KV. Konkretisiert wird dieser Anspruch durch § 7 VRG. Weil das Vorliegen eines Ausstandsgrundes von Amtes wegen zu beachten ist, bedarf es weder eines Ausstandsbegehrens einer Verfahrenspartei, noch eines solchen Antrages von Seiten eines verfahrensbeteiligten Behördenmitgliedes. Zudem ist jedes Behördenmitglied verpflichtet, gesetzliche Hindernisse für seine Mitwirkung zu beachten und selbst dann in den Ausstand zu treten, wenn keine Partei Einwände erhebt. Allerdings darf eine Ausstandserklärung nicht unbesehen hingenommen werden, gilt es doch zwischen der Ausstandspflicht und dem Anspruch auf einen Entscheid durch die gesetzlich zuständige Behörde abzuwägen. Ein Ausstand erweist sich nur dann als rechtmässig, wenn die Befürchtungen mangelnder Unvoreingenommenheit aufgrund der konkreten Umstände als ernsthaft und begründet erscheinen. Dies hat zur Folge, dass die Ausstandsgründe konkret namhaft zu machen sind und blosse Vermutungen, welche sich auf keine Tatsachen oder Belege stützen, nicht genügen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 5a N. 6). Die Nichtbeachtung der Ausstandspflicht stellt im Allgemeinen eine schwerwiegende Verletzung einer Verfahrensvorschrift dar und hat ungeachtet der materiellen Interessenlage in der Regel die Kassation des Entscheids zur Folge. Bei geringfügigen Verstössen ist allerdings eine Heilung denkbar. Umgekehrt darf nicht leichthin auf Ausstandspflicht erkannt werden, da sonst der zweistufige Rechtsmittelweg „ausgehebelt“ würde. Der Umstand, dass ein Behördenmitglied sich bereits früher mit einer bestimmten Angelegenheit befasst hat, begründet nicht in jedem Fall eine Ausstandspflicht. In erster Linie ist darauf abzustellen, ob im Rahmen der Vorbefassung eine ähnliche oder qualitativ gleiche Frage geprüft bzw. ob ein Verfahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt oder die konkret zu beurteilenden Fragen trotzdem offen und nicht vorbestimmt erscheint (TVR 2005 Nr. 4, E. 1; vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., § 5a N. 12).

2.1.2 Tritt ein Mitglied einer Gesamt- oder Kollegialbehörde von sich aus in den Ausstand, ohne dass dagegen Einwände erhoben werden, bedarf es keines formellen Entscheids, sondern es ist lediglich der Spruchkörper so zu ergänzen, dass er wieder gehörig besetzt und entscheidungsfähig ist. Für den Fall, dass der Ausstand streitig ist, ist gemäss § 7 Abs. 2 Satz 1 VRG die Gesamtbehörde - in Anwesenheit des Betroffenen - zum Entscheid berufen. „In den übrigen Fällen entscheidet die vorgesetzte Behörde“, so der zweite Satz von § 7 Abs. 2 VRG. „Vorgesetzte Behörde“ dürfte in solchen Fällen die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde sein (TVR 2005 Nr. 4, E. 1f; vgl. Haubensak/Litschgi/Stähelin, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau, Frauenfeld 1984, § 7 N. 6). Da vorliegend der Ausstand des Vorstehers des DIV in Frage steht, also nicht einer Kolle­gialbehörde, ist darüber nicht formlos, sondern in Form eines Zwischen- oder verfahrensleitenden Entscheides zu befinden. Dieser Entscheid wäre dann selbständig anfechtbar, sofern er für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge hat, der sich später nicht mehr beheben lässt (§ 35 Abs. 2 VRG). Davon wäre auszugehen, wenn dem Betroffenen letztlich der Instanzenzug beschnitten würde (TVR 2005 Nr. 4, E. 1f). 2.1.3 Ziff. 4 von § 7 VRG kommt als Auffangtatbestand zur Anwendung, wenn die Amtsperson nachweislich befangen ist oder begründete Besorgnis ihrer Befangenheit besteht und die konkreten Ausstandsgründe nach Ziff. 1 bis 3 VRG als Grundlage der Ausstandspflicht nicht greifen. Entgegen dem Gesetzestext ist keine tatsächliche Befangenheit erforderlich. Es genügt, dass bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und der Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, auch wenn diese vielleicht gar nicht vorliegen (BGE 131 I 113 E. 3.4; Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., § 58 N. 16 und 18).

2.2 In der Rekursschrift vom 17. September 2012 wurde auf Seite 3 unmissverständlich der Antrag gestellt, dass, wenn der Rekurs durch das DIV behandelt werde, Regierungsrat Schläpfer wegen Vorbefassung in den Ausstand zu treten habe. Dem Beschwerdeführer ist darin Recht zu geben, dass sich die Vorinstanz mit diesem Antrag hätte auseinandersetzen müssen. Ob der Antrag am Anfang bei den normalen Anträgen gestellt wurde oder erst ganz am Schluss, spielt dabei keine Rolle. Zwar ist der Vorinstanz darin Recht zu geben, dass von einem Anwalt grundsätzlich erwartet werden kann, dass er seine Anträge gebündelt stellt. Das ändert aber nichts daran, dass der Antrag dennoch mit der Rekursschrift gestellt wurde und daher darüber zu befinden gewesen wäre. Dies allein führt jedoch noch nicht zur Gutheissung der Beschwerde und zu deren Rückweisung zum Neuentscheid. Faktisch hat der Vorsitzende des DIV - auch wenn im Rekursentscheid vom 15. April 2013 hierzu nichts gesagt wird - über den Ausstandstatbestand entschieden, indem er ihn nämlich verworfen hat. Die Nichtbegründung des Ablehnungsentscheids stellt eine Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs dar. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung bzw. Rekursinstanz im Sinne einer Heilung des Mangels ist jedoch selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht vereinbar wären (BGE 133 I 201 E. 2.2).

2.3 Wie dem Einvernahmeprotokoll vom 16. August 2012 entnommen werden kann, hatten Regierungsrat Schläpfer und der Kantonstierarzt bereits generell über die Schwierigkeiten bei Abklärungen von allfälligen Verletzungen der Auslaufvorschriften gesprochen. Dem Einvernahmeprotokoll vom 16. August 2012 kann insbesondere auch entnommen werden, dass Regierungsrat Schläpfer zwar durch den Kantons­tierarzt informiert wurde, dass ihm der Regierungsrat jedoch keinerlei Weisungen über einen allfälligen Entscheid gegeben hatte. Dass der untergebene Amtschef in Sachen des Tierschutzes, in denen es bekanntlich häufig wenig braucht, bis der Fall in die Presse gelangt und dort politische Dimensionen annehmen kann, sich vorgängig abgesprochen und insbesondere seinen Chef informiert hat, ist ein übliches und sehr sinnvolles Vorgehen. Es liegt in der Natur von über- und untergeordneter Verwaltungsbehörde, dass ein Departementschef aus politischen Gründen über solche Vorgehen informiert werden muss. Daraus aber bereits eine Voreingenommenheit des Regierungsrates für den Rekurs konstruieren zu wollen, geht offensichtlich zu weit (vgl. auch nachfolgende E. 3.1.1 und 3.1.2). Dies würde die vom Gesetzgeber gewollte hierarchische Konstruktion der Verwaltung mit samt einer ersten, verwaltungsinternen Rekursmöglichkeit zu wenig berücksichtigen. Als Zwischenfazit kann daher gesagt werden, dass Regierungsrat Schläpfer zu Recht nicht in den Ausstand getreten ist und den Rekurs des Beschwerdeführers behandelt und entschieden hat. Es käme daher einem formalistischen Leerlauf gleich, den vorinstanzlichen Entscheid lediglich wegen der Nichtbegründung des Ausstandsentscheids zurückzuweisen. Soweit der Beschwerdeführer beantragt, den vorinstanzlichen Entscheid wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. Nichtbeurteilung der Ausstandspflicht aufzuheben, ist die Beschwerde daher abzuweisen.

3.
3.1
3.1.1 Damit stellt sich als nächstes die Frage, ob der Kantonstierarzt wegen des gegen ihn laufenden Strafverfahrens hätte in den Ausstand treten müssen. (Wiedergabe der generellen Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Frage der Unabhängigkeit der Behörde aus TVR 2012 Nr. 2, E. 5.1)

3.1.2 Zusammenfassend kann somit gesagt werden, dass nichtrichterliche Amtspersonen im Sinne von § 7 Abs. 1 Ziff. 4 VRG insbesondere dann in Ausstand zu treten haben, wenn sie an der behandelnden Sache ein persönliches, das heisst kein öffentliches Interesse, haben (BGE 125 I 119 E. 3d), in einer Sache entscheiden, an der ihnen besonders nahestehende Personen beteiligt oder besonders interessiert sind (Urteil des Bundesgerichts 1C_198/2010 vom 11. November 2010 E. 2.2), wenn sie zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber der Partei ihre persönliche Geringschätzung oder Abneigung zum Ausdruck gebracht haben (Urteil des Bundesgerichts 1P.208/2001 vom 16. Juli 2001 E. 3b) oder wenn ihnen Verfahrens- oder Ermessensfehler unterlaufen sind, die nach ihrer Natur oder wegen ihrer aussergewöhnlicher Häufung besonders schwerwiegend und auf eine gravierende Verletzung der Amtspflichten gegenüber dem Betroffenen hinauslaufen. Liegen genügend intensive Gründe vor, die geeignet sind, Zweifel an der Unparteilichkeit einer Amtsperson zu erwecken, so sind diese zu berücksichtigen. Allein der Umstand, dass gegen einen Richter eine Strafanzeige erhoben wurde, vermag dessen Ausstand nicht zu rechtfertigen. Es besteht die Gefahr des Rechtsmissbrauchs und der Möglichkeit, dass der Beschuldigte bzw. sein Rechtsvertreter mit einem derartigen Vorgehen in verfassungswidriger Weise aus sachfremden Gründen seinen Richter gewissermassen auswählen könnte (Urteil des Bundesgerichts 1P.514/2002 vom 13. Februar 2003).

3.1.3 Analoges muss selbstverständlich auch für Amtspersonen gelten. Es kann nicht sein, dass ein im erstinstanzlichen Verfahren Beteiligter eine ihm missliebige Amtsperson aus dem Entscheidprozess lediglich dadurch ausschliessen kann, dass er gegen diese Strafanzeige erhebt. So wäre es nämlich grundsätzlich möglich, dass ein Beteiligter gegen sämtliche Mitglieder eines Amtes einen Befangenheitsantrag stellt und dadurch ganze Ämter in einer bestimmten Sache lahm legen könnte. Mass­gebend kann auch nicht das subjektive Empfinden des Betroffenen sein. Entscheidend ist einzig, ob anhand des in Gang gesetzten Strafverfahrens objektive Anhaltspunkte für erhebliche Verfehlungen bestehen, die den Eindruck rechtfertigen, dass eine Amtsperson „aus anderen Gründen“ befangen ist.

3.2
3.2.1 Zu prüfen ist daher zunächst, ob das gegen den Kantonstierarzt laufende Strafverfahren bereits genügt, um bei ihm den Anschein der Befangenheit „aus anderen Gründen“ annehmen zu lassen. 3.2.2 Laut § 5 Abs. 4 VRG sind die Verwaltungsbehörden gegenseitig zur Rechtshilfe verpflichtet. Rechtshilfe kann erforderlich sein, da ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nur im eigenen Amtskreis hoheitlich tätig werden kann; ausserhalb des eigenen Wirkungskreises bedarf es der Beihilfe der dort zuständigen Behörde. Die Rechtshilfe wird zwar traditionell von der Amtshilfe unterschieden. Die neuere Lehre verwendet jedoch den Begriff „Rechtshilfe“ meist in einem weiten Sinn und versteht darunter jedes behördliche Handeln zugunsten des Verfahrens einer anderen Behörde (Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen - dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St. Gallen 2003, Rz. 287). Art. 44 Abs. 2 BV hält sogar auf Verfassungsstufe fest, dass Bund und Kantone einander Amts- und Rechtshilfe zu leisten haben. 3.2.3 Dadurch, dass der Kantonstierarzt bei der Frau Gemeindeammann in B um Amtshilfe nachfragte, indem er sie bat, allfällige Beobachtungen mit Bezug auf den Auslauf der Tiere des Beschwerdeführers mitzuteilen, hat der Kantonstierarzt nach Auffassung des Gerichts keine strafbaren Handlungen begangen. Vielmehr war seine Anfrage durch § 5 Abs. 4 VRG ohne weiteres gedeckt. Die Forderung der Gemeinden, in solche Verfahren frühzeitig miteinbezogen zu werden, ist auch dem Verwaltungsgericht bekannt. De lege ferenda ist übrigens vorgesehen, bei der bereits in Vorbereitung stehenden Revision des VRG die Amtshilfe und deren Zulässigkeit im neu geschaffenen § 12a ausdrücklich zu regeln. Aufgrund des offensichtlich nicht strafbaren Verhaltens des Kantonstierarztes kann daher allein aus der Tatsache, dass gegen ihn ein vom Beschwerdeführer erhobenes Strafverfahren im Gang ist, nicht auf eine Befangenheit „aus anderen Gründen“ geschlossen werden.

3.3
3.3.1 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, das DIV habe den Sachverhalt willkürlich erhoben und den Grund für die Kontrolle am 13. September 2012 falsch dargestellt. Das mit der Kontrolle am 24. August 2010 ausgelöste Verwaltungsverfahren sei nach den erfolglosen Versuchen, mehr Informationen zu erhalten, eingestellt worden. Aus Sicht des unbeteiligten Dritten sei es nachvollziehbar, dass der Kantonstierarzt die Tierhaltung des Beschwerdeführers wegen des laufenden Strafverfahrens initiiert und durchgeführt habe.

3.3.2 Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2004 verdächtigt wurde, gegen die Tierschutzgesetzgebung zu verstossen. Am 24. August 2010 wurde aufgrund einer Meldung der Kantonspolizei Thurgau vom 17. August 2010 eine Kontrolle durchgeführt, die zwar Indizien, aber keine eindeutigen Nachweise erbrachte, der Beschwerdeführer habe seinen im Stall angebundenen Kühen nicht ausreichend Auslauf gewährt. Da sich der Verdacht auch nicht mit einer (am 10. März 2011 eingestellten) Strafuntersuchung erhärten liess, versuchte das Veterinäramt seinem gesetzlichen Auftrag folgend, auf anderem Wege entsprechende Beweise zu erheben. So bat der Kantonstierarzt - in Absprache mit dem zuständigen Regierungsrat - die amtierende Frau Gemeindeammann von B um Mithilfe. Offensichtlich blieb diese Anfrage jedoch erfolglos. Die beantragte und vom Bezirksamt C immerhin angeordnete Videoüberwachung wurde vom Präsidenten der Anklagekammer am 8. Dezember 2010 untersagt. Das Veterinäramt blieb jedoch nicht untätig und führte am 4. Januar 2011 eine Nachkontrolle durch, bei der erhoben wurde, dass der letzte Auslauf der Rinder am 13. Dezember 2010 und der Kühe am 21. Dezember 2010 stattgefunden hatte. Zwar rührte sich danach in der Angelegenheit zunächst nicht mehr viel. Der Kantonstierarzt konnte aber glaubhaft darstellen, dass diese Verzögerung unter anderem mit dem Ableben des bisherigen Tierschutzbeauftragten Jürg Cadisch in Zusammenhang stand. Am 31. Mai 2012 reichte dann der Nachbar des Beschwerdeführers eine Aufstellung über den Weidegang der Tiere des Beschwerdeführers von 2007 bis 2012 ein. Danach meldete sich die Nachbarin des Beschwerdeführers am 17. Juli 2012 beim Veterinäramt und teilte mit, am 4. Juni 2012, 14. Juni 2012, 26. Juni 2012, 3. Juli 2012 und letztmals am 6. Juli 2012 hätten die Kühe Auslauf gehabt. Schliesslich wurde dem Veterinäramt am 10. September 2012 mitgeteilt, dass ein Entscheid des Veterinäramtes für den Zeitraum 2010/2011 bis dato der Kontrolle für Ökomassnahmen und Labelproduktion (KOL) noch nicht vorliege. Diese Mitteilung bewog den Kantonstierarzt dann offensichtlich, am 13. September 2012 beim Beschwerdeführer eine weitere Kontrolle durchzuführen.

3.3.3 Wenn der Kantonstierarzt ausführt, er habe in der Folge aufgrund dieser Mitteilung die Kontrolle am 13. September 2012 durchgeführt, so ist dies ohne weiteres nachvollziehbar. Nachdem er bereits vom Nachbarn zweimal darauf aufmerksam gemacht worden war, wies nun auch die KOL auf den entsprechenden fehlenden Bericht hin. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist somit ein Zusammenhang mit dem laufenden Strafverfahren nicht offensichtlich. Bemerkenswerterweise bestreitet der Beschwerdeführer die anlässlich der Kontrolle am 13. September 2012 erhobenen Feststellungen zu seinem Nachteil in keiner Weise. Um einen Racheakt, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht, handelt es sich offensichtlich nicht. Vielmehr war es höchste Zeit, dass der Beschwerdeführer nun einmal gründlich kontrolliert wurde, wie die im Recht liegenden Bilder in unappetitlicher Weise beweisen. Von einer schikanösen Kontrolle kann daher zweifelsfrei nicht gesprochen werden. Auch die Vermutung des Beschwerdeführers, die Art und Weise, wie anlässlich der Kontrolle vorgegangen worden sei, zeige die Voreingenommenheit des Veterinäramtes, ist unzutreffend. Aus dem Polizeirapport geht hervor, dass ein Polizist offenbar den Schuh zwischen Tür und Türrahmen gehalten hatte, als der Beschwerdeführer die Türe zum Wohnhaus schliessen wollte. Das ist aber das Vorgehen der Polizei und kann letztlich nicht dem Kantonstierarzt angelastet werden. Die Tatsache, dass der Kantonstierarzt zur Kontrolle zwei Polizisten zu Hilfe nahm, ist ebenfalls durchaus nachvollziehbar, zumal auch dem Verwaltungsgericht bekannt ist, wie emotional schwierig solche Kontrollen häufig auch für die Betroffenen sind. Solche Situationen können durchaus eskalieren. Ob im Übrigen letztlich anlässlich der Kontrolle am 13. September 2012 ein Hausfriedensbruch begangen wurde oder nicht, kann offen bleiben. Die einzige Folge davon wäre, dass das dort behändigte Auslaufjournal allenfalls unter einem Beweisverwertungsverbot stehen könnte. Nachdem aber der Beschwerdeführer die vom Veterinäramt aufgestellten Behauptungen bezüglich der von ihm gewährten Ausläufe überhaupt nicht bestreitet und auch sonst den Sachverhalt und die angeordneten Massnahmen materiell nicht kritisiert, braucht dieser Frage nicht mehr weiter nachgegangen zu werden.

3.4 Zusammengefasst ergibt sich somit, dass weder wegen des laufenden Strafverfahrens noch aus anderen Gründen genügend Indizien vorliegen, die einen Ausstand des Kantonstierarztes im vorliegenden Verfahren nahegelegt hätten. Der Straftatbestand der Amtsgeheimnisverletzung durch das Ansuchen um Amtshilfe bei der Frau Gemeindeammann von B wurde nicht verletzt. Dieses ist mit Bezug auf den Kantons­tierarzt auch die einzig mögliche Amtsgeheimnisverletzung. Auch die übrigen Umstände erwecken bei objektiver Betrachtung nicht den Eindruck, dass der Kantons­tierarzt nicht unvoreingenommen gehandelt hätte. Die Beschwerde ist somit auch mit Bezug auf den Ausstand des Kantonstierarztes und damit überhaupt abzuweisen.

Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2013.70/E vom 4. September 2013

Das Bundesgericht hat eine dagegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit Urteil 2C_1007/2013 vom 23. Mai 2014 abgewiesen.