TVR 2015 Nr. 21

3.
3.1 Seit dem 1. Januar 2011 ist Art. 36a GSchG, der den Raumbedarf für oberirdische Gewässer festlegt, in Kraft. Gemäss dieser Bestimmung legen die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer (Gewässerraum) fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen: die natürlichen Funktionen der Gewässer (lit. a), den Schutz vor Hochwasser (lit. b) und die Gewässernutzung (lit. c). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 36a Abs. 2 GSchG).
Der Bundesrat ist der Aufforderung des Gesetzgebers nachgekommen und hat mit den Art. 41a ff. GSchV die Ausführungsbestimmungen zu Art. 36a GSchG erlassen. Die Verordnungsbestimmungen gelten seit 1. Juni 2011. Laut Art. 41b GSchV muss die Breite des Gewässerraumes für stehende Gewässer ab der Uferlinie mindestens 15 m betragen. In diesem Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegen stehen (Art. 41c Abs. 1 GSchV). Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Art. 41c Abs. 2 GSchV).

3.2 Die Bestimmungen zum Gewässerraum sind nach dem Inkrafttreten des WNG am 1. Januar 2000 erlassen worden. § 15 Abs. 2 WNG erwähnt eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV nicht. Dennoch ist, nicht zuletzt auch wegen des bundesrechtlich gebotenen Koordinationsprinzips, davon auszugehen, dass die Bewilligung nach § 15 WNG auch eine Bewilligung nach Art. 41c GSchV enthält bzw. enthalten muss, zumal dem Gesetzgeber mit Erlass von § 15 WNG im Wesentlichen daran gelegen war, dass nur noch eine koordinierte Bewilligung einzuholen und zu erlassen ist. Der Entscheid der Vorinstanz äussert sich jedoch nicht zur Frage der Ausnahmebewilligung nach Art 41c GSchV.

3.3
3.3.1 Nachdem das Gesuch des Verfahrensbeteiligten zur Erstellung der Bootsbahn und des damit zusammenhängenden Einzeltrittplattenwegs sowie des Durchbruchs der Ufermauer erst im Oktober 2011 eingereicht worden war, sind auf jeden Fall die Bestimmungen von Art. 36a GSchG bzw. Art. 41c GSchV anzuwenden. Die Anlage befindet sich offensichtlich im durch Art. 36a GSchG geschützten Gewässerraum. Da die bisherige Boje nie rechtskräftig bewilligt wurde, kann sich der Verfahrensbeteiligte nicht auf irgend eine Art von Bestandesschutz berufen. Dass ihm die Parzelle mit Bojenplatz verkauft worden sein soll, ändert daran nichts. Gegebenenfalls hat sich der Verfahrensbeteiligte diesbezüglich an den Verkäufer zu halten. Somit bedarf die erstellte Bootsbahn einer Bewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV, die nur erteilt werden kann, wenn die Voraussetzungen von Satz 2 dieser Verordnungsbestimmungen erfüllt sind. Auch handelt es sich um eine Neuanlage der Bootsbahn und nicht um einen Ersatz, wie die Bezeichnung in den Planunterlagen fälschlicherweise suggeriert.

3.3.2 Der erforderliche Raumbedarf beträgt für stehende Gewässer - wie bereits erwähnt - mindestens 15 m gemessen ab der Uferlinie (Art. 41b Abs. 1 GSchV) und wird erhöht, soweit dies aus den in Art. 41b Abs. 1 GSchV genannten Gründen erforderlich ist. Bis zur definitiven Festlegung der Gewässerräume sind die Nutzungseinschränkungen gemäss Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha auf einem Streifen von 20 m zu beachten (Ziff. 2 lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang auf das Schreiben des Vizedirektors des BAFU vom 12. März 2012 verwiesen. In diesem Schreiben wird festgehalten, mit der Anwendung der Mindestabstände von Bauten und Anlagen gegenüber den Gewässern gemäss dem PBG resultierten Gewässerräume, die in der überwiegenden Anzahl der Fälle die Anforderungen an den Gewässerraum gemäss GSchV erfüllten.
Gemäss § 76 Abs. 1 PBG beträgt der Abstand von Bauten und Anlagen gegenüber Seen, Weihern und Flüssen 30 m, gegenüber Bächen und Kanälen 15 m. Diese Regelung korrespondiert mit der Vorschrift von Ziff. 2 lit. c der erwähnten Übergangsbestimmung der GSchV. Das Schreiben des Vizedirektors des BAFU kann sich aber offensichtlich nur auf § 76 Abs. 1 PBG beziehen, nicht jedoch generell auf die Anwendbarkeit der Bestimmungen im PBG und insbesondere nicht auf dort vorhandene Ausnahmeregelungen. Mögliche Ausnahmen werden in Art. 41a ff. GSchV, hier insbesondere Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV, abschliessend geregelt. Darauf wird im Schreiben des Vizedirektors des BAFU explizit verwiesen. Daher kann für die vorliegende Anlage nur dann eine Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Gewässerabstandes erteilt werden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen von Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV erfüllt sind. Zu prüfen ist demnach, ob diese Voraussetzungen, wonach nur in dicht überbauten Gebieten die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen kann, soweit keine überwiegenden Interessen entgegen stehen, erfüllt sind.

3.4
3.4.1 Verlangt wird zunächst, dass sich das Baugrundstück im dicht überbauten Gebiet befindet. Im erläuternden Bericht des BAFU vom 20. April 2011 (parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer [07.492] - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung) wird dargelegt, dass die Ausscheidung eines Gewässerraums in Städten oder Dorfzentren, die dicht überbaut sind (z. B. städtische Quartiere in Basel am Rhein oder in Zürich an der Limmat), oft nicht oder nur den Gegebenheiten angepasst sinnvoll sei. Der Schutz vor Hochwasser müsse jedoch auch hier gewährleistet sein. Ausserhalb der dicht überbauten Zentren sei der Gewässerraum gemäss den Vorgaben von Art. 41a Abs. 1 - 3 bzw. Art. 41b Abs. 1 und 2 GSchV auszuscheiden (erläuternder Bericht S. 12 und 13/14). Im Gewässerraum dürften grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen neu erstellt werden; zur Füllung von Baulücken seien jedoch in dicht überbauten Gebieten Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich (erläuternder Bericht S. 4 oben). Dies solle eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine aus Sicht der Raumplanung erwünschte städtebauliche Verdichtung ermöglichen (erläuternder Bericht S. 15 oben).

3.4.2 Das Bundesgericht hat sich im Entscheid BGE 140 II 437 ausführlich dazu geäussert, wann aus seiner Sicht von einem dicht überbauten Gebiet zu sprechen sei. Es führte darin aus, der Begriff „dicht überbautes Gebiet“ sei ein Begriff der GSchV und damit des Bundesrechts, der bundesweit einheitlich auszulegen sei. Der Betrachtungsperimeter dürfe nicht eng gefasst werden: Der Begriff „dicht überbautes Gebiet“ werde nicht nur in Art. 41c Abs. 1 GSchV verwendet, sondern auch in Art. 41a Abs. 4 und in Art. 41b Abs. 3 GSchV, also im Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Gewässerraums. Eine sachgerechte Planung setze einen genügend gross gewählten Perimeter voraus. Planungsperimeter sei - zumindest in kleineren Gemeinden - in der Regel das Gemeindegebiet. Dabei liege der Fokus auf dem Land entlang der Gewässer und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzem. Es erscheine daher richtig, den Fokus auf den Uferstreifen zu legen. Dabei dürfe der Blick allerdings nicht ausschliesslich auf die Bauparzelle und die unmittelbar angrenzenden Parzellen gerichtet werden, sondern es müsse eine Gesamtbetrachtung angestellt werden, mit Blick auf die bestehende Baustruktur des Gemeindegebietes (BGE 140 II 437 E. 5 und 5.1). Für die Qualifikation als „dicht überbautes Gebiet“ genüge es allerdings nicht, dass ein Fliessgewässer oder Seeufer verbaut sei und die Aufwertungsmöglichkeiten im fraglichen Abschnitt beschränkt seien: Der Gewässerraum solle den Raumbedarf des Gewässers langfristig sichern und sei grundsätzlich unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden bzw. freizuhalten (BGE 140 II 437 E. 5.4).

3.4.3 In einer Besprechung des BGE 140 II 437 in URP 6/2014, S. 584, wurden zusammenfassend zur Qualifikation einer Parzelle als Teil eines dicht überbauten Gebietes folgende Punkte festgehalten:

- die Festlegung eines genügend gross gewählten Betrachtungsperimeters,
- die Feststellung, dass die Bauparzelle nicht peripher, sondern in der dicht überbauten Agglomeration der Stadt Zürich liege,
- das Vorliegen harter Uferverbauungen,
- eine dichte Bebauung des Ufers mit Boots- und Badehäusern,
- ein nur eingeschränktes ökologisches Potenzial für eine Aufwertung.

3.4.4 Die fragliche Parzelle, auf der der Verfahrensbeteiligte seine Bootsschienenanlage errichtet hatte, liegt in der verfahrensbeteiligten Gemeinde zwischen den Ortsteilen A und B, also ausserhalb des Kerns einer der beiden Ortsteile. Die Parzelle liegt in der Freihaltezone, wobei sie Teil eines ca. 180 m langen Streifens zwischen der Bahnlinie und dem See ist, auf dem sich insgesamt acht Seegrundstücke mit Badehäuschen befinden. Der besagte Streifen ist lediglich eine Bautiefe breit und führt entlang der Bahnlinie. Südlich der Bahnlinie befindet sich eine völlig unüberbaute Landwirtschaftszone, nordwestlich davon eine Naturschutzzone im Gewässer. Etwa ab der übernächsten Parzelle Richtung Westen beginnt entlang des Seeufers zudem ein ca. 15 m breiter Schilfgürtel. Wie der Augenschein gezeigt hat, insbesondere auch die Sicht beim Uferstreifen, wo sich die Parzellen der Beschwerdeführerin und des Verfahrensbeteiligten befinden, wie auch vom Steg des Strandbades der verfahrensbeteiligten Gemeinde, ist die Bootsbahn des Verfahrensbeteiligten sowohl vom See her als auch am Uferstreifen und vom Steg problemlos erkennbar. Die Anlage ist auch mächtiger als eine in der Nähe davon gelegene Gleisanlage und stellt einen massiven Eingriff in die Uferzone dar. Dabei kann entgegen der Auffassung des Verfahrensbeteiligten anlässlich des Augenscheins nicht gesagt werden, das gesamte Ufergelände werde intensiv genutzt. Überhaupt ist festzuhalten, dass hier unzweifelhaft nicht von dicht überbautem Gebiet im Sinne von Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV gesprochen werden kann. Das Gebiet liegt in der Freihaltezone und nicht in einer Bauzone. Zwar reihen sich die Badehäuschen auf dem Streifen von 180 m einzeln auf, doch mit Blick auf das gesamte Gebiet ist festzustellen, dass hier - etwa im Gegensatz zum Fall, den das Bundesgericht in BGE 140 II 437 zu entscheiden hatte - keinerlei weitere Gebäulichkeiten in der Nähe sind. Es ist ein peripheres Gebiet der verfahrensbeteiligten Gemeinde. Es kann diesbezüglich auf die Fotos in URP 6/2014, S. 583, verwiesen werden, wo exemplarisch gezeigt wird, weshalb in Rüschlikon von dicht überbautem Gebiet gesprochen wurde. Diese Voraussetzungen sind hier sicher nicht erfüllt. Daran ändert auch nichts, dass sich entlang des Ufers eine Ufermauer befindet. Immerhin ist dieser Ufermauer weiter westlich noch ein grosser Schilfgürtel vorgelagert und es befindet sich vorgelagert eine Flachwasserzone. Der Uferstreifen weist je nach Wasserstand eine Breite von bis zu 20 m oder noch mehr auf.
Es ist der Sinn der Ausnahmebestimmung von Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV, dass in Städten oder Dorfzentren, die dicht überbaut sind, allfällige Bewilligungen den Gegebenheiten angepasst werden können, allenfalls um Baulücken schliessen zu können. Ausserhalb der dicht überbauten Zentren ist der Gewässerraum gemäss den Vorgaben von Art. 41a Abs. 1 - 3 bzw. Art. 41b Abs. 1 und 2 GSchV grundsätzlich auszuscheiden und zu beachten (BGE 140 II 437 E. 3.1). Da es sich vorliegend also nicht um dicht überbautes Gebiet im Sinne von Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV handelt, hätte die Vorinstanz eine entsprechende Baubewilligung bzw. eine entsprechende Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Gewässerabstandes nicht erteilen dürfen. Es erweist sich somit, dass die von der Vorinstanz dem Verfahrensbeteiligten erteilte Baubewilligung gegenüber Bundesrecht nicht Stand hält, weshalb sie aufzuheben und die Beschwerde damit gutzuheissen ist.

Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2014.54/E vom 21. Januar 2015