TVR 2017 Nr. 1

3.2 Im Zusammenhang mit dem Kriterium der Beachtung der schweizerischen Rechtsordnung gemäss § 6 Abs. 2 Ziff. 3 KBüG verweigert die verfahrensbeteiligte Gemeinde generell eine Einbürgerung, wenn bei der Gesuchseinreichung die Entfernungsfrist von zehn Jahren für einen Eintrag im Strafregister aufgrund einer Verurteilung der Kategorie „Vergehen“ noch nicht abgelaufen ist. (…) Zu prüfen ist, ob dieses Vorgehen der verfahrensbeteiligten Gemeinde einer pflichtgemässen Ausübung ihres Ermessens entspricht.

3.2.1 Die verfahrensbeteiligte Gemeinde hat sich bei der Ausübung ihres Ermessens an die Verfassung zu halten und insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen zu befolgen. Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung sind zu beachten (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, § 6 N. 409). Kommt sie diesen Anforderungen nicht nach, so begeht sie einen Ermessensfehler, wobei zwischen der Unangemessenheit, dem Ermessensmissbrauch sowie der Über- und Unterschreitung des Ermessens zu unterscheiden ist. Letztere liegt vor, wenn die entscheidende Behörde sich als gebunden betrachtet, obschon ihr vom Rechtssatz Ermessen eingeräumt wird, oder wenn sie auf die Ermessensausübung ganz oder teilweise zum Vornherein verzichtet. Wo der Gesetzgeber Ermessen einräumt, erwartet er von den Verwaltungsbehörden, dass sie sachliche Unterscheidungen treffen und den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalles angemessene Rechtsfolgen anordnen. Bei einer Ermessensunterschreitung verletzen die Behörden diese Pflicht, indem sie auf sachliche Unterscheidungen verzichten, wo der Gesetzgeber einen differenzierten Entscheid für nötig hält (vgl. Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, § 5 N. 1525 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., § 6 N. 430 und N. 439 f.).

3.2.2 (…) Gemäss Auszug aus dem Protokoll vom 10. November 2014 der EBK, Bericht vom 13. November 2014 der EBK sowie Auszug aus dem Protokoll vom 27. April 2015 der EBK ist gemäss Liste der ständigen Praxis der verfahrensbeteiligten Gemeinde eine Einbürgerung erst nach der Entfernungsfrist aus dem Strafregister möglich. (…) Gestützt darauf wird davon ausgegangen, dass die verfahrensbeteiligte Gemeinde bei ihrer Praxis auf die gesetzlich vorgesehenen Entfernungsfristen aus dem Strafregister gemäss Art. 369 StGB abstellt. Diese Norm sieht eine Entfernungsfrist des Strafregistereintrags von zehn Jahren insbesondere für Personen vor, welche zu einer Freiheitsstrafe unter einem Jahr (Abs. 1 lit. c), einem Freiheitsentzug nach Art. 25 JStG (Abs. 1 lit. d), einer bedingten Freiheitsstrafe, einem bedingten Freiheitsentzug, einer Geldstrafe, gemeinnütziger Arbeit oder einer Busse als Hauptstrafe (Abs. 3) verurteilt wurden (betreffend Massnahmen siehe Art. 369 Abs. 4 lit. b, Abs. 4^bis erster Satz und Abs. 4^ter StGB). Urteile wegen Übertretungen werden ins Strafregister eingetragen, sofern eine Busse von mehr als Fr. 5‘000.-- oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 180 Stunden verhängt worden ist, die urteilende Behörde gesetzlich ausdrücklich ermächtigt oder verpflichtet wird, ein Tätigkeitsverbot oder Kontakt- oder Rayonverbot verhängt worden ist oder sie Teil eines Urteils bildet, das einzutragen ist (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. c und lit. d 331 VOSTRA-Verordnung). Vor diesem Hintergrund führt das Abstellen auf den Strafregistereintrag bzw. dessen Entfernungsfrist zur Beurteilung des Einbürgerungskriteriums Beachten der Rechtsordnung dazu, dass Bewerber, welche mit einer der vorgenannten Strafen sanktioniert wurden und daraufhin ein Eintrag im Strafregister erfolgt ist, ohne weitere Differenzierung gleich behandelt werden. (…) Damit wird der Einzelfall nicht geprüft und es werden keine Unterschiede in Bezug auf das Verschulden des Täters, die Höhe und den Vollzug der Sanktion gemacht. Dies obschon die Entfernungsfrist von zehn Jahren für ein weites Spektrum von verhängten Sanktionen, namentlich von einer Busse bis zu einer unbedingten Freiheitsstrafe unter einem Jahr, gilt. Ebenso wenig wird zwischen Fahrlässigkeits- und Vorsatzdelikten unterschieden. Der Beschwerdeführer wurde neben einer Busse von Fr. 500.-- zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- verurteilt, welche den möglichen Strafrahmen - die maximale Geldstrafe beträgt 360 Tagessätze (Art. 34 Abs. 1 StGB) - nur zu einem Sechstel ausschöpft und zudem bedingt ausgesprochen wurde. Die Verurteilung erfolgte gestützt auf den Sachverhalt, wonach der Beschwerdeführer zusammen mit weiteren Jugendlichen (offenbar als Ältester) im Spätherbst 2011 einen Kiosk im Schwimmbad Y aufgebrochen hat, wobei ein Sachschaden von Fr. 1‘379.90 entstanden ist. Zudem wurden Getränke sowie weitere Gegenstände im Wert von Fr. 150.-- gestohlen. Ferner sollen Umtriebe bzw. ein Personalaufwand von Fr. 450.-- entstanden sein. Weitere strafrechtliche Vorgänge sind über den Beschwerdeführer nicht bekannt. Im erwähnten Strafverfahren XX wurde er nicht festgenommen. Zudem war er offenbar alkoholisiert und er hat den Kiosk nicht betreten. Zu berücksichtigen gilt es auch, dass der Beschwerdeführer die Tat zwei Monate nach Erreichen des 18. Altersjahres als junger Erwachsener begangen hat. Die Praxis der verfahrensbeteiligten Gemeinde bedeutet nun für den Beschwerdeführer, dass er gleich behandelt wird, wie ein Bewerber, der zu einer unbedingten Freiheitsstrafe unter einem Jahr, einer bedingten Freiheitsstrafe oder einer unbedingten Geldstrafe von 360 Tagessätzen und damit sehr viel schwerer verurteilt wurde. Damit wird jedoch Ungleiches gleich behandelt bzw. eine Differenzierung unterlassen, wo eine Differenzierung geboten erscheint, weil im Ergebnis eine Verurteilung zu einer bedingten Geldstrafe von einem Tagessatz gleich behandelt wird wie eine Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe unter einem Jahr. Eine Prüfung des konkreten Einzelfalls ist mit der automatischen Ablehnung bei der verfahrensbeteiligten Gemeinde nicht vorgesehen, was im Übrigen auch von verschiedenen Gemeinderäten im Rahmen der Beratung des Einbürgerungsgesuchs des Beschwerdeführers kritisiert wurde. Die verfahrensbeteiligte Gemeinde verzichtete damit zu Unrecht auf die Ermessensausübung, indem sie sein Einbürgerungsgesuch aufgrund dieser pauschalen Praxis ablehnte, zumal der Strafregistereintrag im Auszug für Privatpersonen gar nicht mehr ersichtlich war. Den besonderen Umständen im konkreten Einzelfall des Beschwerdeführers wurde damit nicht in genügender Weise Rechnung getragen, weshalb die verfahrensbeteiligte Gemeinde ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt hat. Im Ergebnis liegt damit ein qualifizierter Ermessensfehler und somit eine Rechtsverletzung vor (vgl. Fedi/Meyer/Müller, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Thurgau, Basel 2014, § 56 N. 5). Zudem führt die ungerechtfertigte Gleichbehandlung von ungleichen Sachverhalten zu einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes gemäss Art. 8 Abs. 1 BV (zum Anspruch auf Gleichbehandlung siehe Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., § 9 N. 572). Soweit Verfassungsbestimmungen verletzt sind, kann sich die verfahrensbeteiligte Gemeinde nicht mehr auf ihre Gemeindeautonomie (Art. 50 Abs. 1 BV, § 59 KV) berufen.

3.3 Für eine differenziertere Beurteilung von strafrechtlichen Verurteilungen bei der Prüfung des Einbürgerungskriteriums des Beachtens der Rechtsordnung spricht zudem die kommende Inkrafttretung des angepassten BüG sowie der neuen BüV auf den 1. Januar 2018, welche eine Revision des kantonalen KBüG insbesondere mit Blick auf die Praxis bei bestehenden Vorstrafen notwendig macht. So differenziert neu Art. 4 Abs. 2 lit. a - lit. e BüV zwischen den einzelnen Sanktionen und legt insbesondere in lit. e für eine bedingte Geldstrafe von höchstens 90 Tagessätzen als Hauptsanktion fest, dass der Bewerber nicht als erfolgreich integriert gilt, sofern sich die betroffene Person in der Probezeit nicht bewährt hat. In allen anderen Fällen, die in Art. 4 Abs. 2 lit. a - lit. e BüV nicht aufgeführt sind und in denen im Strafregister-Informationssystem VOSTRA ein Eintrag für das SEM einsehbar ist, entscheidet das SEM unter Berücksichtigung der Höhe der Sanktion, ob die Integration der Bewerberin oder des Bewerbers erfolgreich ist (Art. 4 Abs. 3 BüV). Im vorliegenden Fall des Beschwerdeführers, welcher sich in der Probezeit bewährt hat, müsste somit der Einzelfall geprüft werden. Auf kantonaler Stufe ist der Botschaft des Regierungsrates zu § 6 Abs. 1 Ziff. 1 (Beachten der öffentlichen Sicherheit und Ordnung) des totalrevidierten KBüG zu entnehmen: „Für die Prüfung im konkreten Einzelfall ist auf die differenzierte Regelung in Art. 4 Abs. 1 und 2 BüV abzustellen, die selbstverständlich auch im Einbürgerungsverfahren vor der Politischen Gemeinde und vor dem Grossen Rat zu berücksichtigen ist.“ (Botschaft zum Gesetz über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht [KBüG] vom 18. April 2017, S. 7). Auch wenn diese Gesetzesrevision im jetzigen Zeitpunkt noch keine Anwendung findet, ist die Richtschnur und der Wille des Gesetzgebers zur Konkretisierung dieses Einbürgerungskriteriums erkennbar. Im Lichte der kommenden Gesetzesanpassungen ist eine differenzierte Anwendung des Kriteriums Beachten der Rechtsordnung bereits zum heutigen Zeitpunkt angezeigt.

3.4 (…)

4. Vorliegend ist es allerdings nicht angezeigt, entsprechend dem Hauptantrag des Beschwerdeführers reformatorisch zu entscheiden. Vielmehr sind der angefochtene vorinstanzliche Entscheid sowie auch der Beschluss der verfahrensbeteiligten Gemeinde aufzuheben und die Angelegenheit ist zum neuen Entscheid an die verfahrensbeteiligte Gemeinde zurückzuweisen. Dabei wird die verfahrensbeteiligte Gemeinde das Einbürgerungsgesuch des Beschwerdeführers im Sinne der vorstehenden Erwägungen nochmals zu prüfen haben. (…)

Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2017.58/E vom 6. September 2017