Association vaudoise des cliniques privées, GSMN Suisse SA Clinique de Genolier SA, CIC Riviera SA, Fondation La Source, Hirslanden Lausanne SA/CONSEIL D'ETAT

1.

a) Aux termes de l'art. 3 de la loi vaudoise du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête, la conformité au droit supérieur des actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle les règlements du Conseil d'Etat (al. 2 let. b). Tel est le cas de l'arrêté du 19 décembre 2020 attaqué.

b) A teneur de l'art. 9 al. 1 LJC, a qualité pour agir contre une règle cantonale toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé.

Selon la jurisprudence, toutes les personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par l’acte attaqué, ou pourraient l’être, ont qualité pour agir. Une atteinte virtuelle suffit, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu’il conteste (arrêts CCST.2019.0012 du 23 octobre 2019 consid. 1d; CCST.2017.0004 du 26 octobre 2017 consid. 1d; CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c et les références). La qualité pour agir est également reconnue aux associations défendant les intérêts de leurs membres si leurs statuts les lui commandent, s'il s'agit d'intérêts communs à une grande partie ou à la majorité de ses membres et si chaque membre était habilité à les invoquer dans une requête (arrêt précité CCST.2019.0012 consid. 1d et les références).

En l'espèce, les requérantes nos 2 à 5 exploitent des établissements sanitaires privés au sens des art. 145 ss LSP. Elles font partie à ce titre des "acteurs du système de soins" visés par l'art. 2 de l'arrêté litigieux, qui en définit le champ d'application. Elles sont donc directement concernées par l'acte attaqué, si bien qu'elles ont qualité pour agir.

La requérante no 1, pour sa part, est une association, qui a notamment pour but statutaire de favoriser l'activité professionnelle des cliniques privées dans le canton de Vaud (cf. art. 2 des statuts). Elle compte comme membres actifs des établissements sanitaires privés, qui, comme on l'a vu, entrent dans le champ d'application de l'arrêté litigieux. La qualité pour agir doit dès lors lui être reconnue également.

c) Selon l'art. 8 LJC, le requérant doit invoquer la violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser en quoi consiste cette violation.

En l'espèce, les requérantes invoquent la violation du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.), la violation du principe de la neutralité de l'Etat en matière de concurrence (art. 94 Cst.) et la non-conformité de l'art. 12 de l'arrêté avec le Décret du 30 juin 2020 sur l'organisation du système de soins pendant la phase de lutte contre le coronavirus (ci-après: le décret; BLV 800.00.300620.1). Elles ont par ailleurs précisé la nature de ces violations. La motivation de leur requête est dès lors suffisante.

d) Pour le surplus, la requête a été déposée en temps utile, soit dans le délai de vingt jours prévu par l'art. 5 al. 1 LJC.

2.

Les requérantes ont conclu principalement à la réforme de l'art. 12 de l'arrêté attaqué, en ce sens que le droit à l'indemnisation prévu par l'alinéa 1 s'applique à tous les acteurs tels que définis par l'art. 2 de l'arrêté, qu'ils soient ou non reconnus d'intérêt public.

La Cour constitutionnelle a déjà eu l'occasion de juger que la requête n'a qu'un caractère cassatoire. Il est ainsi interdit aux parties de prendre des conclusions en réforme (arrêt CCST.2019.0012 précité consid. 1e; ég. arrêt CCST.2013.0010 du 24 décembre 2013 consid. 1e).

Parmi les conclusions prises par les requérantes, seule la conclusion subsidiaire no IV, qui conclut à l'annulation de l'art. 12 de l'arrêté attaqué, est dès lors recevable.

3.

Les requérantes font valoir tout d'abord que l'art. 12 de l'arrêté violerait les principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire. Elles soutiennent que la limitation du cercle des ayants-droits à l'indemnisation prévue par l'art. 12 al. 1 de l'arrêté aux seuls acteurs reconnus d'intérêt public, à l'exclusion des autres acteurs qui sont pourtant soumis aux mêmes obligations dans le cadre de la lutte contre l'épidémie du coronavirus, ne reposerait sur aucun fondement.

a) Selon la jurisprudence, un acte normatif viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 145 I 73 consid. 5.1; 144 I 113 consid. 5.1.1; 143 I 361 consid. 5.1 et les références).

L'inégalité de traitement apparaît comme une forme particulière d'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst., consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 144 I 113 consid. 5.1.1; 143 I 361 consid. 5.1 et 131 I 394 consid. 4.2 et les références).

L'art. 8 al. 1 Cst. laisse, en principe, une grande marge de manoeuvre au législateur pour opérer ou renoncer à des distinctions légales (ATF 145 I 73 consid. 5.1; 137 I 167 consid. 3.5 et les références).

b) En l'espèce, la réglementation litigieuse prévoit un régime d'indemnisation subsidiaire qui varie selon que les acteurs sollicités dans le cadre de la lutte contre le coronavirus sont reconnus d'intérêt public ou non. D'après l'art. 12 al. 1 de l'arrêté, les premiers ont un droit ("L'Etat indemnise...") d'être indemnisés "pour des prestations soutenues par l'Etat pour lutter contre le coronavirus ou lorsque le manque d'activité facturable en raison de décisions des autorités fédérales ou cantonales pour mener cette lutte impacte de manière significative [leur] situation financière". Sont donc couverts non seulement les surcoûts subis, mais également – à certaines conditions – le manque à gagner. Les autres acteurs en revanche ne bénéficient pas d'un tel droit. L'art. 12 al. 2 de l'arrêté ne prévoit en effet qu'une faculté ("L'Etat peut indemniser...") pour l'Etat de les indemniser et ce uniquement pour les "surcoûts non compensés par une autre source de financement" et pour autant que leur implication dans la lutte contre le coronavirus ait été "forte". Le Conseil d'Etat ne conteste pas cette différence de traitement, même s'il relativise l'ampleur des aides allouées, rappelant en particulier leur caractère subsidiaire. Il soutient néanmoins que ce régime distinct se justifie, expliquant que les établissements reconnus d'intérêts public sont "indispensables à la couverture des besoins en soin de la population" et qu'il y a donc un "intérêt public évident à assurer la pérennité de leur exploitation dans le contexte sanitaire actuel".

A titre préalable, il convient de rappeler que la loi vaudoise du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES; BLV 810.01) distingue quatre catégories d'établissements sanitaires: les établissements sanitaires cantonaux exploités directement par l'Etat; les établissements sanitaires constitués en institutions de droit public; les établissements sanitaires privés reconnus d'intérêt public; et les établissements sanitaires privés qui ne bénéficient pas de la reconnaissance d'intérêt public (cf. art. 3 al. 1). Elle précise par ailleurs les différentes conditions qu'un établissement sanitaire privé doit remplir pour être reconnu d'intérêt public (cf. art. 4 al. 1). Ce statut donne droit à des subventions étatiques (cf. art. 3 al. 2 LPFES). Le corollaire est que les établissements concernés renoncent en échange au plein exercice de leur liberté économique, qui est limitée en particulier par l'intérêt public du contrôle des coûts de la santé et par celui des patients à ne supporter que le coût des prestations qu'ils obtiennent (cf. ATF 140 I 218 consid. 6.3; 138 II 398 consid. 3.9.3). Des différences de traitement existent ainsi entre les établissements selon qu'ils sont reconnus d'intérêt public ou non. Elles ne constituent néanmoins pas une violation du principe de l'égalité de traitement, dans la mesure où les prestataires de soins sont libres d'entrer dans le système sanitaire étatique (cf. ibidem).

La crise sanitaire a rendu nécessaire l'adoption d'une réglementation spécifique s'écartant de l'organisation du système de soins ordinaire afin d'assurer la continuité et qualité des soins dans ce contexte et de lutter efficacement contre l'épidémie de coronavirus. En effet, comme les requérantes le relèvent, alors qu'en temps normal, seuls les acteurs qui en ont fait le choix participent au système sanitaire étatique avec les obligations et les contraintes que cela implique, l'arrêté attaqué permet à l'Etat d'imposer à tous les acteurs du système de soins qu'ils soient reconnus ou non d'intérêt public des mesures dans le cadre de la crise sanitaire. Ces mesures peuvent aller jusqu'à la réquisition de matériels ou produits médicaux, d'infrastructures sanitaires ou de personnel de santé (cf. art. 3 du décret; art. 8 de l'arrêté). Il en demeure néanmoins que ce sont bien les institutions reconnues d'intérêt public qui sont sollicitées en première ligne. Les autres acteurs conservent ainsi – du moins dans une certaine mesure – la possibilité de diversifier leurs activités, voire les adapter, afin d'optimiser leurs gains et de prévenir les effets de la crise, étant rappelé que, sous réserve des missions qui pourraient leur être confiées dans le cadre de la lutte contre le coronavirus, ils n'ont, à la différence des établissements reconnus d'intérêts publics, pas l'obligation d'accepter de prendre en charge tout malade que leurs équipements et leurs missions leur permettent de soigner (cf. art. 4 al. 1 let. b a contrario LPFES).

On relève également que les établissements reconnus d'intérêt public sont des prestataires indispensables à la couverture des besoins en soins de la collectivité, besoins déterminés à l'issue d'une procédure de planification (cf. art. 1 LPFES). Il faut donc admettre avec le Conseil d'Etat qu'il y a un intérêt public à assurer la pérennité de ces établissements dans le contexte de la crise sanitaire et à garantir le maintien d'une offre sanitaire appropriée dans le canton.

Il est important encore de souligner que le régime d'indemnisation prévu par l'art. 12 de l'arrêté est subsidiaire aux autres aides spécifiques, notamment celle de la Confédération et que les conditions pour en bénéficier sont relativement strictes, y compris pour les acteurs reconnus d'intérêt public. L'art. 11 de l'arrêté exige ainsi des acteurs qu'ils mettent tout en oeuvre pour assurer les activités qui leur sont confiées dans la lutte contre le coronavirus par leurs ressources financières habituelles et qu'ils adaptent dans la mesure du possible leurs charges. Par ailleurs, le manque à gagner pour les acteurs reconnus d'intérêt public n'est couvert que s'il impacte "de manière significative" leur situation financière. En outre, dans sa réponse, le Conseil d'Etat a expliqué que le Canton avait introduit un mécanisme de plafonnement des aides, basé sur les comptes annuels 2020 des établissements reconnus d'intérêt public subventionnés, et que le montant total de la compensation cantonale pouvait être écrêté de manière à ce que l'établissement boucle ses comptes annuels "à l'équilibre".

Au regard de ces éléments et compte tenu également de la grande marge de manoeuvre laissée au législateur pour opérer ou renoncer à des distinctions légales (cf. supra consid. 3a), le régime d'indemnisation de l'art. 12 de l'arrêté attaqué et les différences de traitement qu'il prévoit entre les acteurs de soins impliqués dans la lutte contre le coronavirus selon qu'ils sont reconnus d'intérêt public ou non ne violent pas les principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire.

4.

Les requérantes se plaignent également d'une violation du principe de neutralité en matière de concurrence. Elles soutiennent que l'art. 12 de l'arrêté favorise les acteurs reconnus d'intérêt public.

a) Le principe de neutralité concurrentielle de l'Etat découle des art. 27 et 94 Cst. Alors que l'art. 27 Cst. garantit la liberté économique dans sa dimension individuelle, l'art. 94 Cst. protège celle-ci dans sa dimension systémique ou institutionnelle, en tant que principe fondamental du système économique suisse fondé sur une économie de marché (ATF 143 II 425 consid. 4.2; 142 I 162 consid. 3.7.2; 142 I 99 consid. 2.4.2). Le principe de neutralité concurrentielle empêche l'Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé (ATF 143 II 403 consid. 5.2 et les références). Il n'a toutefois pas un caractère absolu, des différences de traitement étant possibles si elles reposent sur des motifs objectifs valables (Vincent Martenet, in Marteney/Dubey (éd.), Commentaire romand, Constitution fédérale, Bâle 2021, ad art. 94 N. 25; ég. ATF 140 I 218 consid. 6.3 et les références en ce qui concerne plus spécifiquement l'égalité de traitement entre concurrents directs).

b) En l'espèce, la réglementation litigieuse prévoit, comme on l'a vu, un régime d'indemnisation subsidiaire qui varie selon que les acteurs sollicités dans le cadre de la lutte contre le coronavirus sont reconnus d'intérêt public ou non. Cette différence de traitement repose toutefois sur un motif objectif valable. Il est renvoyé ici aux considérations développées ci-dessus en relation avec le grief d'égalité de traitement (cf. supra consid. 3).

5.

Les requérantes invoquent encore une violation de l'art. 2 du Décret du 30 juin 2020 sur l'organisation du système de soins pendant la phase de lutte contre le coronavirus. Elles soutiennent que cette disposition empêchait le Conseil d'Etat d'exclure "du cercle des bénéficiaires du droit à l'indemnisation prévu par le décret certains des acteurs soumis aux obligations de lutte contre le coronavirus".

a) L'art. 2 du décret a la teneur suivante:

"L'Etat indemnise les acteurs du système de soins arrêtés par le Conseil d'Etat pour les charges nettes supplémentaires reconnues, y compris en personnel, liées à la prise en charge du coronavirus. Le département en charge de la santé convient avec eux des modalités de financement et si nécessaire édicte les directives à cet effet."

La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 145 IV 17 consid. 1.2; 144 V 313 consid. 6.1; 142 IV 389 consid. 4.3.1 et les références).

b) En l'espèce, l'art. 2 du décret prévoit que l'Etat indemnise les acteurs du système de soins impliqués dans le cadre de la lutte contre le coronavirus. Il ne précise en revanche pas les modalités de cette indemnisation, chargeant le Département en charge de la santé, respectivement le Conseil d'Etat, de les définir. Contrairement à ce que les requérantes soutiennent, le texte de cette disposition n'exclut ainsi pas par principe un régime d'indemnisation différencié selon les acteurs impliqués.

Les travaux préparatoires sont plus explicites. L'exposé des motifs donne en effet les précisions suivantes s'agissant du financement des mesures prises:

"Concernant le manque à gagner, notamment sur la part à charge des assureurs maladie, le Conseil d'Etat réfléchira à des mesures financières permettant aux établissements sanitaires subventionnés de faire face à leurs difficultés financières sur l'exercice 2020 afin de garantir le maintien de l'offre sanitaire dans notre canton."

Le Grand Conseil envisageait ainsi déjà de privilégier les établissements subventionnés reconnus d'intérêt public, du moins s'agissant de l'indemnisation d'un éventuel manque à gagner. Comme le Conseil d'Etat le relève dans ses écritures, l'arrêté attaqué s'inscrit dès lors dans cette ligne.

Le grief des requérantes s'avère, partant, mal fondé et doit être écarté.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet de la requête, dans la mesure où elle est recevable. Les frais de justice sont mis à la charge des requérantes, qui succombent (cf. art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 12 al. 2 LJC). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens au Conseil d'Etat, qui a procédé sans l'assistance d'un mandataire professionnel (cf. art. 55 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 12 al. 2 LJC).