Association vaudoise des cliniques privées/Conseil d'Etat

1.

La Cour constitutionnelle examine d'office et librement la recevabilité des recours et requêtes dont elle est saisie.

a) Selon l’art. 136 al. 2 let. a de la Constitution cantonale du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01), la Cour constitutionnelle contrôle la conformité au droit supérieur des normes cantonales, parmi lesquelles figurent les règlements du Conseil d’Etat (art. 3 al. 2 let. b de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle [LJC; BLV 173.32]). Dirigé contre l’arrêté du 21 juin 2023 sur la limitation de l’admission des médecins à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins dans le secteur ambulatoire, la requête est recevable quant à son objet.

b) S’agissant, comme en l’espèce, d’un acte cantonal, le délai pour saisir la Cour est de vingt jours à compter de la publication officielle de l’acte attaqué (art. 5 al. 1 LJC). Le règlement du Conseil d’Etat du 21 juin 2023 a été publié dans la Feuille des avis officiels du 27 juin 2023. Le délai a commencé à courir le 28 juin 2023 pour expirer le 17 juillet 2023. Remise à un bureau de poste suisse le 17 juillet 2023, la requête a été formée à temps. Elle est également recevable à cet égard.

c) A qualité pour agir contre une règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes les personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par l’acte attaqué, ou qui pourraient l’être, ont qualité pour agir. Une atteinte virtuelle suffit, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu’il conteste. La qualité pour agir est également reconnue aux associations défendant les intérêts de leurs membres (cf. CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c et les arrêts cités).

L’Association Vaudoise des Cliniques Privées est une association qui regroupe, comme membres actifs, les établissements sanitaires privés exerçant leur activité dans le canton de Vaud, qui répondent à la définition de l’art. 144 de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; BLV 800.01) et bénéficient d’une autorisation d’exploiter en tant qu’hôpital ou clinique au sens des art. 146 et suivants de la même loi (art. 3 al. 1 des statuts). Elle a pour but de favoriser l’activité professionnelle des cliniques privées dans le canton de Vaud (art. 2 al. 1 des statuts). A cet effet, elle s’efforce notamment d’entretenir des relations harmonieuses avec les autres établissements médicaux, privés et publics, avec leurs associations, avec les pouvoirs publics et le corps médical, ou encore de prendre toute mesure utile à l’ensemble des membres (art. 2 al. 2 let. a et e des statuts).

L’Association Vaudoise des Cliniques Privées compte actuellement onze membres actifs, dont six sont des établissements admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins, soit la Clinique de La Source, la Clinique Cecil, la Clinique Bois-Cerf, la Clinique CIC Riviera, la Clinique La Lignière et la Clinique La Métairie (voir, à ce propos, l’arrêté du 29 juin 2021 édictant la liste vaudoise des établissements hospitaliers admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins [LAMal] dans les domaines de la psychiatrie et de la réadaptation hospitalières [BLV 832.11.1] et l’arrêté du 4 octobre 2023 fixant la liste des hôpitaux de soins somatiques aigus admis à pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins par le Canton de Vaud [BLV 832.00.041023.1]).

L’arrêté litigieux est, d’après son art. 2 al. 1, expressément applicable aux médecins visés à l’art. 35 al. 2 let. a LAMal et aux médecins qui exercent au sein des institutions de soins ambulatoires, au sens de l’article 36a LAMal, ainsi que dans le domaine ambulatoire des hôpitaux, au sens de l’art. 39 LAMal. Il s’ensuit que l’Association Vaudoise des Cliniques Privées dispose de la qualité pour agir et contester ledit arrêté en raison de son but statutaire de défense de ses membres, lesquels sont, pour la majorité d’entre eux, directement touchés en tant qu’employeur de ces médecins.

d) La requête satisfaisant pour le surplus aux exigences de motivation au sens de l’art. 8 LJC, il y a lieu d’entrer en matière.

2.

La requérante invoque, dans un premier moyen, une violation du principe de la légalité et de la séparation des pouvoirs, en tant que l’arrêté du Conseil d’Etat du 21 juin 2023 ne reposerait pas sur une base légale suffisante.

a) A l’appui de son raisonnement, la requérante rappelle qu’il n’est pas contesté que la limitation du nombre de médecins admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins constitue une restriction grave de la liberté économique. Il s’ensuit que la règlementation cantonale y relative doit, en principe, être prévue dans une base légale formelle. Or le Tribunal fédéral, à l’ATF 130 I 26, était arrivé à la conclusion que l’art. 55a LAMal (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2021), en corrélation avec l’ordonnance du 3 juillet 2013 sur la limitation de l’admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire (OLAF; RO 2013 2255), constituait une réglementation fédérale directement applicable, laquelle était exécutée par les cantons au cas par cas et ne pouvait plus être concrétisée par des ordonnances cantonales d’exécution correspondantes. La décision d’introduire ou non une limitation de l’admission appartenait alors au Conseil fédéral, les cantons n’étant habilités qu’à régler les détails d’exécution. Dans la mesure où la mise en œuvre cantonale constituait du droit (d’exécution) dépendant, le gel des admissions ne nécessitait pas de base légale formelle au niveau cantonal.

Cela étant, la situation et, en particulier, la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons ont changé avec la modification du 19 juin 2020. Le nouvel art. 55a LAMal confère aux cantons une compétence qui était auparavant du ressort du Conseil fédéral. Si ce dernier peut édicter des principes méthodologiques, il ne fixe désormais plus lui-même de nombres maximaux de médecins admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins. Ce glissement de compétence de la Confédération aux cantons a notamment pour conséquence que, contrairement à ce qui prévalait sous l’ancien droit, l’art. 55a LAMal et les dispositions que le Conseil fédéral peut édicter sur la base de l’art. 55a al. 2 LAMal ne sont plus directement applicables. Désormais, le droit fédéral ne fait que fixer les grands principes, alors que le droit cantonal fixe les conditions de la limitation du nombre de médecins admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins – ainsi que, concrètement, les nombres maximaux – de manière autonome, dans le respect des principes méthodologiques déterminés par le droit fédéral. Dans le cadre de l’adoption de ce droit cantonal autonome, les cantons disposent d’une marge de manœuvre non négligeable. Le droit cantonal édicté sur la base de l’art. 55a LAMal ne constitue donc pas du droit cantonal d’exécution dépendant, mais du droit cantonal d’exécution indépendant.

b) Selon le Conseil d’Etat, le Parlement fédéral a, à travers le nouvel art. 55a LAMal, doté les cantons d’un nouvel instrument – sans limitation temporelle – afin de restreindre l’admission de facturer à la charge de l’assurance obligatoire des soins des nouveaux médecins. La compétence de limiter le nombre de médecins autorisés à fournir des prestations ambulatoires à la charge de l’assurance obligatoire des soins incombe désormais aux cantons et peut porter sur un ou plusieurs domaines de spécialisation médicale ou concerner certaines régions. A cet égard, les critères et processus visant à définir ces nombres maximaux de médecins sont imposés par la Confédération, notamment dans l’ordonnance du 23 juin 2021 sur la fixation de nombres maximaux de médecins qui fournissent des prestations ambulatoires, afin d’assurer une homogénéité méthodologique dans toute la Suisse.

En réponse à l’argument de la requérante selon lequel l’ALAM, au vu de sa nature juridique, ne reposerait pas sur une base légale formelle suffisante, le Conseil d’Etat rétorque que, selon la jurisprudence, la législation en matière d’admission de pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire constitue une réglementation de droit fédéral directement applicable qui peut être exécutée par les cantons et qui ne doit être que concrétisée par des règlements d’exécution correspondants, la transposition de la réglementation fédérale en droit cantonal constituant du droit d’exécution dépendant. Le blocage à l’admission ne nécessite dès lors aucune base légale au sens formel supplémentaire au niveau cantonal. Les détails d’application en matière de contrôle de l’admission des prestations n’étant pas fixés par le législateur fédéral, les cantons sont autonomes pour les mettre en place. Au surplus, la Cour constitutionnelle, dans sa jurisprudence, a souligné que la compétence de l’autorité exécutive d’édicter des dispositions d’exécution constitue un principe général du droit et de l’organisation de l’Etat. Dans ce contexte, au vu de la teneur de l’art. 120 Cst-VD, il n’y a pas lieu de retenir que le Conseil d’Etat ne serait uniquement habilité à édicter que les dispositions d’exécution « des lois et des décrets » adoptés par le Grand Conseil vaudois; il peut aussi édicter des dispositions d’exécution du droit fédéral, l’ordre juridique vaudois connaissant ainsi différents exemples de textes réglementaires fondés directement sur le droit fédéral. L’ALAM, qui ne fait que mettre en œuvre les exigences minimales du droit fédéral, se fonde sur ces compétences exécutives.

Au demeurant, le droit fédéral a prévu un régime transitoire jusqu’au 30 juin 2023, puis jusqu’au 30 juin 2025. Le canton de Vaud devra ainsi déterminer les nombres maximaux de fournisseurs de prestations sur la base de la méthodologie présentée dans l’ordonnance au plus tard le 1er juillet 2025. Des travaux législatifs ont démarré dans cette perspective. En attendant, dans la phase transitoire, le Conseil d’Etat était fondé à adopter l’ALAM qui, une fois encore, se borne strictement à mettre en application des exigences qui ressortent déjà de l’art. 55a LAMal.

3.

a) Aux termes de l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). La liberté économique protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu, comme celle de médecin (ATF 130 I 26 consid. 4.1; voir également ATF 143 II 598 consid. 5.1; 137 I 167 consid. 3.1; 135 I 130 consid. 4.2).

b) Toutefois, lorsque la liberté économique est invoquée dans le domaine de l'assurance-maladie obligatoire, il convient de partir du principe que l'admission ou la non-admission en tant que fournisseur de prestations à la charge de l'assurance obligatoire des soins survient dans un domaine qui échappe assez largement à la liberté économique, sur le plan constitutionnel et légal. Si la liberté économique ne confère aucun droit à une prestation positive de l'Etat, elle ne peut pas non plus conduire à accorder aux médecins exerçant à titre privé le droit de fournir des prestations dans la mesure de leur choix à la charge de l'assurance-maladie obligatoire (ATF 132 V 6 consid. 2.5.2 in fine et 2.5.3; 130 I 26 consid. 4.3 et 4.5). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que les médecins concernés par l'interdiction de pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire ("Zulassungsstopp") sont touchés dans leur activité économique privée. Dès lors qu'une grande partie des prestations médicales est prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire, un tel refus rend très difficile, en fait sinon en droit, la gestion d'un cabinet indépendant pour les médecins concernés. Aussi, le blocage du personnel médical entre-t-il dans le domaine de protection de la liberté économique. Mais compte tenu du fait que l'activité économique privée est exercée dans un système assez largement soustrait à la liberté économique, celle-ci a essentiellement pour rôle d'assurer que les restrictions d'accès soient établies selon des critères objectifs qui prennent en compte les principes de la concurrence de manière appropriée (ATF 130 I 26 consid. 4.5).

En l'occurrence, la requérante, même si elle n'agit pas en tant que médecin ou personne gérant un cabinet indépendant, est également atteinte dans sa liberté économique en tant qu'elle organise des prestations ambulatoires.

c) Comme tout droit fondamental, la liberté économique peut être restreinte aux conditions prévues par l'art. 36 Cst. Toute restriction d'un droit fondamental doit ainsi être fondée sur une base légale suffisante (al. 1) ; en cas d'atteinte grave, la base légale doit être une loi au sens formel. L'atteinte doit également être justifiée par un intérêt public (al. 2) et être proportionnée au but visé (al. 3), sans violer l'essence du droit en question (al. 4).

4.

a) Le principe de la légalité, ancré à l’art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Les actes étatiques doivent se fonder sur une base légale matérielle, suffisamment précise et édictée par les autorités habilitées à le faire. Cela est commandé par l’impératif démocratique du respect de la répartition des compétences entre les organes de l'Etat, d’une part, et, d'autre part, par l'exigence de l'égalité et de la prévisibilité de l'action étatique comme fondement de l'Etat de droit (ATF 141 II 169 consid. 3.1; CCST.2017.0004 du 26 octobre 2017 consid. 4a et les références citées).

b) Le principe de la séparation des pouvoirs affirme en principe le monopole parlementaire sur les actes normatifs. Toutefois, des raisons pratiques imposent de conférer un pouvoir réglementaire à l'exécutif. Ce pouvoir trouve son fondement dans une règle légale ou constitutionnelle. Pour que des règles de droit puissent être prises dans une autre procédure, moins directement démocratique, il faut un fondement : le pouvoir réglementaire est toujours dérivé ou délégué ou encore conditionnel. Ce fondement, ou clause de délégation, peut se trouver dans une constitution ou dans une loi; il peut être général ou spécial (CCST.2017.0004 précité consid. 4a). La délégation de compétences législatives à l'exécutif ou à un autre organe est admissible, pour autant qu'elle soit prévue dans une loi au sens formel, qu'elle ne soit pas prohibée par le droit cantonal, qu'elle soit limitée à un domaine précis et que la loi contienne elle-même les traits essentiels de la réglementation à adopter, lorsque la situation des particuliers est atteinte de manière importante (ATF 128 I 327 consid. 4.1 et les références citées). Quelle que soit la construction juridique, non seulement le parlement décide lui-même librement de ce qui lui semble suffisamment important pour qu’il s’en occupe, mais il ne lui est pas non plus interdit de légiférer sur des points secondaires jusqu’à supprimer tout espace à un quelconque exercice du pouvoir réglementaire. Il existe donc une primauté du pouvoir législatif (CCST.2010.0008 du 14 janvier 2011 consid. 3c/aa).

c) Pour établir le pouvoir réglementaire de l’exécutif, on distingue les ordonnances d'exécution ou de substitution. Les ordonnances d'exécution ne peuvent contenir que des règles secondaires ou intra legem et non des règles primaires ou praeter legem. Elles précisent, par des prescriptions de détail, les intentions du législateur, afin de faciliter l'application de la loi. Ces ordonnances ne peuvent modifier ou abroger la loi qu'elles concrétisent ; elles doivent s’en tenir au but légal ; elles peuvent tout au plus développer la règlementation dont les traits essentiels sont fixés dans la loi (ATF 141 II 169 consid. 3.3; 136 I 29 consid. 3.3 et les arrêts cités). Elles ne peuvent pas non plus mettre à la charge du citoyen de nouvelles obligations, même dans les cas où cela concourrait au but de la loi (ATF 136 I 29 consid. 3.3 et les arrêts cités). Les ordonnances de substitution en revanche établissent de manière originaire des règles de droit primaires; elles peuvent disposer praeter legem, c’est-à-dire poser de nouvelles règles qui auraient pu figurer dans la loi, en imposant de nouvelles obligations ou en conférant de nouveaux droits aux citoyens, que si et dans la mesure où la loi en donne la compétence au pouvoir exécutif par une clause de délégation législative. Le rôle du juge se limite à vérifier que l'ordonnance de substitution litigieuse ne sorte pas manifestement du cadre de la délégation législative prévue par la loi, ou n’apparaisse pas, pour d'autres raisons, contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 140 V 485 consid. 2.3 et les arrêts cités). Pour déterminer la nature de l'ordonnance – d'exécution ou de substitution –, en d'autres termes l'étendue du pouvoir réglementaire, il faut interpréter la clause de délégation contenue dans la loi (sur l’ensemble de la question, CCST.2017.0014 du 2 mars 2018 consid. 3a et les références).

d) Dans le Canton de Vaud, dont la Constitution consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs (art. 89 Cst-VD), la fonction législative appartient au Grand Conseil (art. 103 Cst-VD), les fonctions exécutives et l'administration au Conseil d'Etat (art. 112 et 123 Cst-VD). Selon l'art. 120 al. 2 Cst-VD, le Conseil d'Etat "édicte des règles de droit, dans la mesure où la constitution ou la loi l'y autorisent. Il édicte les dispositions nécessaires à l'application des lois et des décrets". La compétence du Conseil d'Etat pour édicter des règles de droit se limite aux cas où la Constitution ou la loi lui attribue le pouvoir de régler lui-même un problème déterminé. Pour le surplus, il ne peut adopter que des arrêtés ou des règlements d'exécution, qui établissent des règles complémentaires de procédure, précisent et détaillent certaines dispositions de la loi, éventuellement en comblant de véritables lacunes (cf. CCST.2017.0004 précité consid. 4a).

5.

a) Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 146 II 309 consid. 4.1 et les références). Cependant, quand bien même la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine, en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. Le principe de la force dérogatoire n'est pas non plus violé dans la mesure où la loi cantonale vient renforcer l'efficacité de la réglementation fédérale (ATF 133 I 110 consid. 4.1). En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 143 I 403 consid. 7.1; 143 I 109 consid. 4.2.2 et les références).

b) Lorsque la Confédération n’entend pas faire usage de sa compétence législative de manière exhaustive, elle peut déléguer aux cantons, par la voie législative, tout ou partie de ses attributions constitutionnelles. En d’autres mots, une telle délégation législative signifie que les cantons sont habilités, par le biais d’une loi fédérale ou d’une ordonnance fédérale d’exécution, à régler par des dispositions législatives cantonales les problématiques qui leur ont été expressément déléguées. En fonction de l'importance de la marge de manœuvre qui leur est laissée, les cantons édictent ce qu'on appelle du droit cantonal autonome ou du droit d'exécution cantonal dépendant. Le droit d'exécution cantonal exécute le droit fédéral et n'a pas de portée propre, car il n'ordonne rien qui ne soit déjà imposé par le droit fédéral. Il faut en revanche parler de droit cantonal autonome lorsque le droit fédéral accorde au canton une liberté d'organisation considérable pour son droit d'exécution.

6.

a) En matière d'assurance-maladie, l'art. 117 Cst. confère à la Confédération une compétence concurrente non limitée aux principes, qui admet en outre l'instauration d'un monopole de droit indirect. La Confédération peut donc réglementer exhaustivement cette matière, ce qui, en cas d'épuisement de la matière, exclurait toute compétence cantonale autonome dans ce domaine. Seules demeureraient des compétences réservées ou déléguées aux cantons ainsi que celles résultant de l'exécution du droit fédéral en vertu de l'art. 46 Cst. (cf. ATF 138 I 435 consid. 3.4.1).

b) La Confédération a concrétisé cette compétence par l'adoption de la LAMal, de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102), de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations de l'assurance des soins (OPAS; RS 832.112.31), ainsi que de diverses autres ordonnances. Cela étant, la Confédération n'a, en l'état, pas épuisé la matière, si bien que les cantons conservent une compétence résiduelle leur permettant d'adopter des règles autonomes dans certains domaines, qui se déterminent au cas par cas (ATF 140 I 218 consid. 5.6 et les références).

7.

a) Afin d'empêcher l'augmentation du nombre des fournisseurs de prestations et la hausse des coûts de la santé qui y est liée, le législateur fédéral a, en 2000, adopté l'art. 55a LAMal, disposition qui prévoit la possibilité pour le Conseil fédéral de limiter à certaines conditions l'admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins au sens des art. 36 à 38. Faisant usage de cette compétence, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance du 3 juillet 2002 sur la limitation de l'admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire (OLAF; RO 2002 2549). Le dispositif est entré en vigueur le 4 juillet 2002 pour une durée initiale de trois ans, puis a été prolongé à trois reprises pour finalement expirer le 31 décembre 2011. Au vu de l’installation massive de nouveaux médecins en cabinet privé à la suite de l’expiration de l’OLAF, le législateur fédéral a réintroduit, avec effet au 1er juillet 2013, un nouveau dispositif de limitation des admissions. Après l'échec d’un projet pour le pilotage à long terme du domaine ambulatoire, le Parlement fédéral a prolongé encore une fois la validité de l’art. 55a LAMal jusqu’ à la fin juin 2019, tout en chargeant le Conseil fédéral d’évaluer dans un rapport différentes pistes et de mettre en consultation un nouveau projet d’ici la fin juin 2017 (Message du 9 mai 2018 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-maladie [admission des fournisseurs de prestations], FF 2018 3264). Au terme de son analyse, le Conseil fédéral a proposé un dispositif à trois niveaux qui devait permettre, d’une part, de renforcer la qualité et l’économicité des prestations en augmentant les exigences envers les fournisseurs de prestations et, d’autre part, de donner aux cantons un instrument plus efficace pour maîtriser l’offre (cf. Message précité, FF 2018 3264). Dans l’intervalle, la durée de validité de l’art. 55a LAMal a été prolongée une dernière fois jusqu’au 30 juin 2021. Le 19 juin 2020, les Chambres fédérales ont finalement adopté une révision de la LAMal concernant l’admission des fournisseurs de prestations pouvant pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins, laquelle est entrée en vigueur le 1er juillet 2021.

b) aa) Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2021, l’art. 55a LAMal autorisait le Conseil fédéral à édicter des dispositions en matière de limitation de l’admission à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie. En vertu de l’art. 1 OLAF, les médecins visés à l’art. 36 LAMal et les médecins qui exerçaient au sein des institutions au sens de l’art. 36a LAMal n’étaient admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins que si le nombre maximum fixé dans l’annexe 1 à l’ordonnance pour le canton et le domaine de spécialité concernés n’était pas atteint. Conformément à l’art. 3 OLAF, les cantons avaient la possibilité d’aménager le régime en prévoyant (let. a) que le nombre maximum fixé par l’annexe 1 ne s’appliquait pas à un ou plusieurs domaines de spécialité qui y étaient visés ou (let. b) qu’aucune admission à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire n’était octroyée pour un ou plusieurs domaines de spécialité si la densité médicale du canton selon l’annexe 2 à l’ordonnance était supérieure à celle de la région à laquelle le canton était rattaché au sens de l’annexe 2 ou supérieure à celle de l’ensemble de la Suisse.

bb) Afin de fixer les modalités d’application des dispositions fédérales relatives à la limitation de l’admission des médecins à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire, le Conseil d’Etat du canton de Vaud a adopté un arrêté sur la limitation de l’admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire (AVOLAF; BLV 832.05.1), arrêté qu’il a régulièrement reconduit en fonction de la prolongation de l’art. 55a LAMal.

cc) Dans un arrêt publié aux ATF 130 I 26, le Tribunal fédéral a examiné, à son consid. 5.3.2, la question de savoir si la limitation de l’admission des fournisseurs de prestation nécessitait, sur le plan cantonal, une base légale au sens formel. Au terme de son examen, le Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion que, quand bien même l’OLAF et les explications de l’Office fédéral de la santé publique concernant la marge de manœuvre laissée aux cantons n’étaient pas totalement claires, il résultait néanmoins de la lettre, de la systématique ainsi que de la genèse de l’art. 55a LAMal que le Conseil fédéral avait arrêté une réglementation directement applicable qui devait être appliquée par les cantons au cas par cas et qui ne pouvait être concrétisée que par une réglementation cantonale d’exécution (cf. consid. 5.3.2.1). Cette analyse était par ailleurs confortée par le fait que, selon l’avis unanime de toutes les parties concernées, les décisions cantonales de (non-)admission pouvait faire l’objet, conformément à l’art. 128 de la loi du 16 décembre 1943 d’organisation judiciaire (OJ; RO 60 269), d’un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral des assurances. Or une telle voie de recours n’était envisageable que s’il s’agissait d’une réglementation fédérale directement applicable, la transposition de cette réglementation en droit cantonal constituant du droit d’exécution dépendant (cf. consid. 5.3.2.2).

c) aa) Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2021, l’art. 55a LAMal poursuit toujours l’objectif de limiter le nombre de médecins qui fournissent des prestations ambulatoires à la charge de l’assurance obligatoire des soins. Sur la base de cette disposition, le Conseil fédéral a, notamment, adopté l’ordonnance du 23 juin 2021 sur la fixation de nombres maximaux de médecins qui fournissent des prestations ambulatoires.

bb) Dans l’introduction à son message du 9 mai 2018 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (admission des fournisseurs de prestations), le Conseil fédéral a indiqué que le projet avait notamment pour objectif de permettre aux cantons de réguler eux-mêmes l’offre de soins en fonction de leurs besoins. Possibilité leur était offerte de fixer les nombres maximaux dans un ou plusieurs domaines de spécialité et dans certaines régions s’ils entendaient limiter le nombre de médecins admis à pratiquer à la charge de la LAMal, en tenant compte de leur taux d’activité et en se coordonnant pour tenir compte de la mobilité des patients. Ces nombres maximaux doivent s’appliquer à l’ensemble des médecins pratiquant à la charge de l’assurance obligatoire des soins dans le secteur ambulatoire du canton, qu’ils pratiquent en cabinet ou dans une institution de soins ambulatoires, y compris dans le domaine ambulatoire des hôpitaux. Les cantons ont également la possibilité de bloquer toute nouvelle admission de médecin s’ils constatent une hausse importante des coûts dans un ou plusieurs domaines de spécialité (FF 2018 3265).

cc) S’agissant de la limitation des admissions, le Conseil fédéral a, toujours dans son message, donné les précisions suivantes (FF 2018 3275 s.) :

Alors qu’avec l’ancienne limitation des admissions, c’est le Conseil fédéral qui fixait des nombres maximaux de médecins admis par spécialité médicale, la révision doit permettre aux cantons de réguler eux-mêmes l’offre selon leurs besoins. Les cantons qui appliquent déjà une limitation des admissions disposeront d’un délai de deux ans à compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation pour adapter leur législation : dans l’intervalle, les dispositions actuelles resteront donc applicables. Les nombres maximaux s’appliqueront à l’ensemble des médecins souhaitant exercer dans le domaine ambulatoire, qu’ils entendent pratiquer en cabinet ou dans une institution de soins ambulatoires qui emploie des médecins, y compris dans le domaine ambulatoire des hôpitaux, ce qui n’était pas le cas avec l’ancienne limitation des admissions. De cette manière, une importante distorsion du marché sera supprimée, puisque tous les médecins du domaine ambulatoire seront traités sur un pied d’égalité. Les cantons pourront fixer des nombres maximaux pour tous les domaines de spécialité ou seulement pour certains. Ils tiendront compte de l’évolution générale du taux d’activité des médecins, étant donné l’augmentation du nombre de personnes qui travaillent à temps partiel. Les cantons pourront intervenir de manière différenciée selon les régions et devront consulter au moins les fédérations de fournisseurs de prestations, d’assureurs et des assurés. Ils pourront ainsi tenir compte des configurations particulières sur les différentes parties de leur territoire.

Les cantons devront également se coordonner avec les autres cantons afin de tenir compte de la mobilité des patients, qui consultent de plus en plus fréquemment un médecin près de leur lieu de travail, de formation ou de loisirs. Ils pourront décider que la coordination aura lieu, par exemple, de manière centralisée au niveau suisse, par la mise en place d’un organe de décision sur le modèle de la médecine hautement spécialisée, ou de manière bilatérale ou multilatérale sur le plan régional.

Le Conseil fédéral pourra fixer par voie d’ordonnance des principes méthodologiques et des critères supplémentaires pour fixer les nombres maximaux de médecins admis, mais il ne fixera plus lui-même les nombres maximaux applicables. L’accès des assurés au traitement dans un délai raisonnable devra cependant rester garanti.

Une autre nouveauté de ce dispositif permettra aux cantons de stopper immédiatement toute nouvelle admission dans un domaine de spécialité médicale, quels que soient les nombres maximaux fixés. Si les coûts dans un domaine de spécialité augmentent plus fortement que la moyenne des coûts des autres domaines de spécialité dans le canton concerné ou si les coûts d’un domaine de spécialité dans le canton concerné augmentent plus fortement que la moyenne suisse des coûts de ce domaine de spécialité, le canton pourra prévoir qu’aucun nouveau médecin ne peut être admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins dans le domaine de spécialité concerné. Les cantons pourront ainsi recourir à un nouvel instrument de maîtrise des coûts rapide et efficace, tout en respectant leur obligation constitutionnelle de garantir à chacun l’accès à des soins médicaux de base suffisants et de qualité.

dd) Au chapitre de la mise en œuvre de la réforme, le Message du Conseil fédéral contient les indications suivantes (FF 2018 3287 s.) :

En ce qui concerne le troisième niveau d’intervention, à savoir la nouvelle réglementation de l’art. 55a relative à la limitation de l’admission à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie, les cantons auront la possibilité de fixer eux-mêmes les nombres maximaux de médecins admis, par domaine de spécialité et par région. Selon la répartition fédéraliste des rôles, les cantons doivent garantir la couverture des besoins et doivent en particulier veiller à ce que chaque personne bénéficie des soins nécessaires à sa santé. Ils sont en effet mieux placés que le Conseil fédéral pour estimer le nombre de fournisseurs de prestations nécessaires pour satisfaire les besoins de leur population sur leur propre territoire. S’ils estiment qu’un nombre insuffisant de médecins pratiquent à la charge de l’assurance obligatoire des soins sur leur territoire ou sur certaines parties de celui-ci, ils pourront renoncer à appliquer cette mesure ou fixer des nombres maximaux supérieurs au nombre de fournisseurs admis jusque-là. S’ils estiment au contraire que l’offre est excédentaire, ce qui peut conduire à une hausse des coûts, ils pourront fixer des nombres maximaux inférieurs au nombre de fournisseurs admis jusque-là. De cette manière, avec les sorties naturelles du marché, ils pourront réguler l’offre efficacement. Les cantons qui connaissent déjà une limitation des admissions bénéficieront d’un délai de deux ans à compter de l’entrée en vigueur du présent projet, délai durant lequel ils pourront continuer d’appliquer la législation existante, notamment les nombres maximaux fixés par le Conseil fédéral dans l’annexe 1 de l’ordonnance du 3 juillet 2013 sur la limitation de l’admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire (OLAF).

Le Conseil fédéral pourra fixer des critères et des principes méthodologiques, afin de garantir une mise en œuvre aussi uniforme que possible sur l’ensemble du pays. Pour que la mesure puisse être efficace et pour que les fournisseurs de prestations ne puissent pas la contourner, les cantons qui la mettront en œuvre devront prendre en considération tous les secteurs du domaine ambulatoire, donc aussi bien les médecins en cabinet que ceux qui pratiquent dans des institutions de soins ambulatoires, de même que ceux qui pratiquent au sein d’un hôpital pour la part exercée dans le domaine ambulatoire. Pour tenir compte de l’évolution de la société, en particulier de l’augmentation du travail à temps partiel, les cantons devront pondérer les nombres maximaux de fournisseurs admis en équivalents plein-temps. Pour fixer les nombres maximaux, ils consulteront les fédérations de fournisseurs de prestations concernées et d’assureurs, qui devront leur fournir gratuitement les données nécessaires, ainsi que les fédérations des assurés. La manière d’organiser cette consultation est laissée à l’appréciation de chaque canton. Les cantons devront aussi se coordonner pour tenir compte de la mobilité croissante des patients, qui consomment de plus en plus souvent des prestations près de leur lieu de travail. Là encore, les cantons seront libres de s’organiser comme ils l’entendent.

Pour garantir la sécurité juridique et économique des médecins ayant pratiqué de manière dépendante ou indépendante à la charge de l’assurance obligatoire des soins avant que les cantons fixent des nombres maximaux, la disposition précise que les personnes qui ont pratiqué à la charge de la LAMal dans leur propre cabinet avant l’entrée en vigueur de la mesure n’y sont pas soumises. Il en va de même pour les personnes qui ont pratiqué à la charge de la LAMal au sein d’une institution de soins ambulatoires ou dans le domaine ambulatoire d’un hôpital, aussi longtemps qu’elles exercent au sein de la même institution ou du même hôpital.

Indépendamment des nombres maximaux fixés, les cantons auront, dès l’entrée en vigueur de la disposition, la possibilité de bloquer toute nouvelle admission dans un domaine de spécialité s’ils constatent une augmentation massive des coûts dans ce domaine par rapport aux autres domaines de spécialité ou par rapport aux autres cantons. Il s’agit là d’une mesure de dernière extrémité, qui permet aux cantons d’intervenir très rapidement pour éviter une explosion des coûts dans un domaine à la charge de la LAMal. La croissance rapide des primes des assurés ces dernières années, qui a notamment des conséquences sociales et financières importantes pour les assurés et les cantons, la rend acceptable.

ee) Sous le titre des dispositions transitoires, le Message du Conseil fédéral précise encore ce qui suit (FF 2018 3296 s.) :

Le nouvel art. 55a confère aux cantons une compétence qui était jusqu’à présent du ressort du Conseil fédéral. Celui-ci pourra édicter des principes méthodologiques, mais ne fixera plus lui-même de nombres maximaux de médecins admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins. Il convient de laisser suffisamment de temps aux cantons pour fixer ces nombres maximaux, afin qu’ils puissent consulter les acteurs du domaine concerné et se coordonner, de manière notamment à tenir correctement compte de l’évolution générale du taux d’activité des médecins, conformément à l’art. 55a, al. 2, et de la mobilité des patients. Afin d’éviter une période durant laquelle aucune limitation des admissions ne serait possible, l’al. 1 des dispositions transitoires prévoit que les cantons disposent d’un délai de deux ans à compter de l’entrée en vigueur de la loi pour procéder aux adaptations nécessaires. Jusqu’à ce que les réglementations cantonales aient été adaptées, mais pendant deux ans au plus, le droit cantonal en vigueur continuera de s’appliquer pour l’admission à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire.

La mise en œuvre de l’art. 55a LAMal au niveau cantonal constituait jusqu’ici un droit d’exécution cantonal non autonome, et la limitation des admissions au niveau cantonal ne nécessitait par de bases légales formelles supplémentaires (ATF 130 I 26, consid. 5.3.2.2, et 140 V 574, consid. 5.2.5). L’al. 1 des dispositions transitoires concerne donc aussi les cantons qui n’ont pas édicté jusqu’ici de législation cantonale en lien avec l’art. 55a LAMal.

ff) Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021, l’art. 53 LAMal prévoyait notamment que les décisions des gouvernements cantonaux visés à l’art. 55a LAMal pouvaient faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif fédéral. Afin de justifier la suppression de la mention de l’art. 55a à l’art. 53 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral a précisé, en p. 3294 de son Message, que l’art. 55a LAMal et les dispositions que le Conseil fédéral pourra édicter sur la base de l’art. 55a al. 2 LAMal ne seront plus directement applicables. Il appartiendra dorénavant au droit cantonal de fixer de manière autonome, dans le cadre du droit fédéral, les conditions de la limitation du nombre de médecins. Ces conditions constitueront dès lors un droit d’exécution cantonal autonome et les décisions prises conformément à l’art. 55a LAMal pourront faire l’objet d’un recours devant un tribunal cantonal, dont les décisions pourront à leur tour être portées devant le Tribunal fédéral, en tant que cause de droit public en vertu de l’art. 86 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) en corrélation avec l’art. 82 let. a LTF.

gg) Au cours des débats parlementaires, la question s’est posée de savoir s’il fallait laisser la possibilité aux cantons d’agir ou s’il fallait les y obliger. Alors que la première vision était défendue par le Conseil des Etats et le Conseil fédéral (voir, notamment, l’intervention du Conseiller fédéral Alain Berset, BOCE 2019 p. 254), la seconde était soutenue par le Conseil national (voir les interventions des Conseillers nationaux Benjamin Roduit, Maya Graf et Ruth Humbel, BOCN 2019 p. 1437 ss). Au final, le Conseil des Etats s’est rallié à l’opinion du Conseil national selon laquelle les cantons devaient limiter le nombre de médecins pour éviter une offre excédentaire.

d) Ainsi que cela ressort clairement du Message du Conseil fédéral, l’art. 55a LAMal révisé attribue désormais aux cantons la compétence de fixer de manière autonome, dans les limites fixées par le droit fédéral, les conditions permettant de limiter le nombre de médecins admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins. A cet égard, le Message précise, sans la moindre équivoque, que le droit d’exécution cantonal édicté sur la base de l’art. 55a LAMal et des ordonnances d’application adoptées par le Conseil fédéral constitue désormais du droit d’exécution cantonal autonome. Force est par ailleurs de constater que le législateur fédéral a laissé aux cantons, à la différence du régime antérieurement applicable, une grande marge de manœuvre dans la mise en place de la limitation du nombre de médecins. En particulier, les cantons n’ont pas l’obligation de définir un nombre maximal de médecins pour l’ensemble des domaines de spécialisation médicale ambulatoire et pour l’ensemble des régions, mais peuvent aussi le faire uniquement pour un ou plusieurs domaines de spécialisation médicale ou dans certaines régions (cf. art. 55a al. 1 LAMal); de même, le droit fédéral ne définit pas la manière dont les cantons consulteront les fédérations de fournisseurs de prestations et se coordonneront avec leurs voisins, mais laisse aux cantons le soin de définir la procédure à suivre (cf. art. 55a al. 3 LAMal); le droit fédéral prévoit également que les cantons puissent, s’ils le souhaitent, introduire un mécanisme de gel immédiat des admissions lorsqu’ils constatent une augmentation des coûts anormalement élevée dans un ou plusieurs domaines de spécialité (art. 55a al. 6 LAMal). Quoi qu’il en soit, le cadre défini par l’art. 55a LAMal nécessite une concrétisation légale sur le plan cantonal.

e) La nature de la base légale sur laquelle doit reposer l’intervention de l’Etat, à savoir une loi au sens formel ou une loi au sens matériel seulement, dépend principalement de l’intensité de l’atteinte portée aux droit fondamentaux. Ainsi que l’a précisé la jurisprudence, les restrictions graves des droits fondamentaux doivent être fondées sur une base claire et explicite dans une loi au sens formel, tandis que les restrictions légères peuvent être fondées sur une loi au sens matériel (ATF 147 IV 145 consid. 2.4.1 et les références citées). Or, comme cela a été relevé précédemment, les règles en matière de limitation de l’admission des médecins à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins entre dans le domaine de protection de la liberté économique (cf. supra consid. 3b). Cela étant, ces règles portent atteinte non seulement à l’activité économique des médecins et des hôpitaux qui les emploient, mais touchent également, de manière indirecte, les usagers du système de santé. En tant qu’elles permettent aux cantons de réguler et de piloter l’offre et l’accessibilité aux soins, elles revêtent une portée économique, sociale et politique considérable. Contrairement à ce que soutient le Conseil d’Etat, il n’apparaît par conséquent pas envisageable qu’une intervention étatique d’une telle portée ne puisse se faire sans l’adoption d’une loi au sens formel.

f) Pour le surplus, il ne ressort pas du texte de l’art. 55a LAMal ni des ordonnances d’application adoptées par le Conseil fédéral que les gouvernements cantonaux seraient habilités à adopter – même pour une période transitoire – les dispositions d’exécution de la révision de la LAMal adoptée le 19 juin 2020.

aa) Une telle latitude ne se déduit à tout le moins pas des dispositions transitoires adoptées dans le cadre de cette révision. Certes, lesdites dispositions transitoires précisent que les réglementations cantonales en matière de limitation des admissions à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins doivent être adaptées dans un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la modification du 19 juin 2020, soit au plus tard le 30 juin 2023. Ainsi que le précise le Message du Conseil fédéral, ce délai de deux ans, qui correspond à la règle de base selon laquelle l’élaboration ou la modification d’une loi cantonale – au sens formel – requiert un délai de deux ans à compter de l’adoption d’une loi fédérale (selon ce que préconise un document commun des autorités fédérales et de la Conférence des gouvernements cantonaux intitulé : La mise en œuvre du droit fédéral par les cantons; rapport et propositions du groupe de travail commun Confédération-cantons à l’attention du Dialogue confédéral du 16 mars 2012, ch. 2.4.3), devait permettre aux cantons de procéder aux adaptations nécessaires de leur législation afin de concrétiser le nouvel art. 55a LAMal.

bb) Quant au délai courant jusqu’au 30 juin 2025 prévu à l’art. 9 de l’ordonnance du 23 juin 2021 sur la fixation de nombres maximaux de médecins qui fournissent des prestations ambulatoires, il doit permettre de laisser le temps aux cantons de fixer, sur la base de la réglementation qu’ils auront préalablement adoptée, les nombres maximaux de médecins, par spécialité et par région, étant admis que les décisions prises à ce sujet sont l’aboutissement d’un processus d’évaluation complexe (voir, à ce propos, le commentaire de l’ordonnance sur la fixation de nombres maximaux de médecins qui fournissent des prestations ambulatoires rédigé par l’Office fédéral de la santé publique, p. 11).

8.

a) En résumé, il y a lieu de retenir que le droit cantonal adopté en exécution de l’art. 55a LAMal révisé constitue du droit cantonal autonome, la Confédération ayant accordé aux cantons une marge de manœuvre importante. Dans le cadre de la mise en œuvre de la limitation du nombre de médecins, le canton doit adopter des règles dont il est admis qu’elles revêtent une portée considérable et qui, pour cette raison, doivent être édictées sous la forme d'une loi au sens formel. Rien n’empêche par la suite au législateur de déléguer au pouvoir exécutif la compétence d'adopter des règles plus précises sous la forme d’une ordonnance de substitution dépendante. En l’absence d’une telle délégation, le pouvoir exécutif n’est pas habilité à adopter du droit d’exécution.

b) Cela signifie, en l’occurrence, que le Conseil d’Etat n’avait pas le pouvoir d’adopter l’arrêté du 21 juin 2023 sur la limitation de l’admission des médecins à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins dans le secteur ambulatoire.

9.

a) Il résulte des considérants qui précèdent que la requête doit être admise et l’arrêté du 21 juin 2023 sur la limitation de l’admission des médecins à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins dans le secteur ambulatoire annulé.

b) Vu le sort de la requête, il n'est pas perçu de frais de justice.

c) La requérante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, à la charge de l'Etat de Vaud (art. 12 al. 2 LJC et 55 al. 1 LPA-VD).