CDAP - PE.2022.0095 - 2022-09-22 - A.________ et B.________ /Service de la population (SPOP), Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois

1.

Le recours est dirigé contre la décision sur opposition du 1er juillet 2022 par laquelle le SPOP a déclaré irrecevable, subsidiairement a rejeté la demande d'autorisation pour regroupement familial du recourant au motif qu'une expulsion pénale, définitive et exécutoire, avait été prononcée à son encontre.

Interjeté en temps utile auprès du Tribunal cantonal contre une décision sur opposition du SPOP qui n'est pas susceptible de recours devant une autre autorité, le recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], et art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) A teneur de l'art. 61 al. 1 let. e LEI, l'autorisation de séjour prend fin lorsque l’expulsion au sens de l’art. 66a CP entre en force. Ainsi, l'expulsion pénale obligatoire ordonnée par le juge pénal entraîne la perte du titre de séjour et de tous les droits à séjourner en Suisse, l'obligation de quitter le pays et une interdiction d'entrer sur le territoire pour une certaine durée (art. 121 al. 3 et 5 Cst.; voir aussi Secrétariat d'Etat aux migrations, Directive "Domaine des étrangers", état au 1er juillet 2022, n. 8.4.2.2). Un jugement d'expulsion pénale en force s'oppose d'emblée à l'octroi d'une autorisation de séjour. (PE.2022.0066 du 1er juillet 2022 consid. 1a).

b) En l'espèce, le recourant fait l'objet d'une décision d'expulsion pénale de six ans, définitive et exécutoire depuis le 3 août 2021, étant au demeurant relevé que la demande de révision déposée par le recourant contre ce jugement prononcé par le TDA le 20 juillet 2021 a été déclarée irrecevable par la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal par jugement du 24 mai 2022.

L'art. 61 al. 1 let. e LEI s'oppose dès lors d'emblée à l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner si le recourant remplit les conditions pour l'octroi d'une autorisation de séjour pour regroupement familial, compte tenu de la nationalité suisse de son épouse et de sa fille (cf. art. 42 LEI).

c) La décision du SPOP qui refuse d'entrer en matière sur la demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial déposée par le recourant en novembre 2020 n'est dès lors pas critiquable. Elle doit partant être confirmée.

3.

Dans sa décision attaquée, le SPOP a maintenu le délai immédiat pour quitter la Suisse dès la libération conditionnelle ou non du recourant (chiffre III du dispositif). Il a relevé que le recourant ne se prévalait pas de motifs de report de l'exécution de l'expulsion pénale au sens de l'art. 66d CP et qu'il n'alléguait aucune violation du droit international impératif en cas de retour dans son pays d'origine.

Dans leur écriture du 23 août 2022, les recourants demandent désormais le report de l'exécution de l'expulsion pénale pour des motifs familiaux uniquement. Ils font valoir qu'ils font à nouveau ménage commun et que le recourant a vu sa fille régulièrement durant son incarcération. Ils exposent par ailleurs que la recourante est enceinte, le terme prévu étant le 15 avril 2023. Ils demandent que le recourant soit autorisé, à tout le moins, à rester en Suisse jusqu'à la naissance de leur deuxième enfant, sachant qu'il s'agit d'une grossesse à risque.

a) L'art. 66d CP, intitulé "Report de l'exécution de l'expulsion obligatoire", a la teneur suivante:

1 L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a ne peut être reportée que:

a. lorsque la vie ou la liberté de la personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques; cette disposition ne s'applique pas au réfugié qui ne peut invoquer l'interdiction de refoulement prévue à l'art. 5, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile;

b. lorsque d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion.

2 Lorsqu'elle prend sa décision, l'autorité cantonale compétente présume qu'une expulsion vers un Etat que le Conseil fédéral a désigné comme un Etat sûr au sens de l'art. 6a, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile ne contrevient pas à l'art. 25, al. 2 et 3, de la Constitution.

b) Selon l'art. 3 al. 1 ch. 3ter de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LVLEI; BLV 142.11), le SPOP est compétent pour mettre en œuvre les décisions d'expulsion judiciaire (art. 66a CP notamment), y compris pour statuer sur leur report (art. 66d CP). La décision du SPOP sur le report de l'expulsion est susceptible de recours au Tribunal cantonal (PE.2020.0015 du 13 mars 2020 consid. 1a et la référence). De telles décisions ne sont pas soumises à la procédure d'opposition (cf. art. 34 LVLEI).

En l'espèce, le SPOP ne s'est pas formellement prononcé dans une décision sur la demande de report d'exécution de l'expulsion pénale qui n'a été formulée par les recourants qu'au stade de leurs déterminations du 23 août 2022, en lien notamment avec la nouvelle grossesse de la recourante. Cela étant, le SPOP s'est expressément déterminé sur ces éléments dans ses écritures du 30 août 2022 et le Ministère public, le 7 septembre 2022. Ces deux autorités retiennent que les motifs familiaux invoqués par les recourants ne justifient pas le report de l'exécution de l'expulsion pénale.

Dans ces circonstances et compte tenu du principe de l'économie de la procédure, il se justifie que la CDAP statue d'emblée sur l'ensemble de l'argumentation et des preuves avancées par les recourants au stade de la procédure de recours. La position du SPOP et du Ministère public est claire et les recourants ont pu en prendre connaissance et se déterminer. Le renvoi de la cause au SPOP pour qu'il se prononce formellement dans une décision serait une vaine formalité ici, étant également relevé qu'il existe un intérêt public prépondérant et immédiat à éloigner le recourant de la Suisse (infra, consid. 3g-h).

c) Il incombe à l'autorité de jugement appelée à prononcer une expulsion obligatoire au sens de l'art. 66a CP d'examiner dans le cadre de la balance des intérêts à opérer au moment où elle prononce cette mesure si le retour dans le pays d'origine peut être considéré comme une contrainte acceptable (ATF 145 IV 455 consid. 9.4 et les références).

L'art. 66d réserve la possibilité d'un ultime contrôle, dans un cadre strictement délimité, afin d'éviter que l'expulsion dont le prononcé est entré en force ne soit exécutée au mépris du principe de non-refoulement ou d'une autre règle impérative du droit international (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5 et les références).

d) Parce qu'il en va de la protection de la collectivité, des différentes fonctions de la peine ou de la mesure, de l'égalité de traitement dans la répression et plus généralement de la crédibilité même de l'institution pénale, les autorités compétentes en matière d'exécution des peines ne peuvent renoncer purement et simplement à exécuter le jugement ordonnant une peine ou une mesure. Cette exécution ne peut même être différée, pour une durée indéterminée, que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles. Le pouvoir d'appréciation de l'autorité d'exécution, qui est tenue au respect de la séparation des pouvoirs, est limité par l'intérêt de la société à l'exécution des peines et des mesures ainsi que par le principe de l'égalité dans la répression. L'exécution d'une peine ou d'une mesure ne peut en principe pas être interrompue non plus, à moins de motifs graves (art. 92 CP) (ATF 147 IV 453 consid. 1.2 et les références).

e) Dans la règle, toutes les questions relatives à l'existence d'une situation personnelle grave, à une violation des garanties offertes par l'art. 8 CEDH, à une ingérence d'une certaine importance dans le droit du condamné au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, à une violation des garanties du droit international, notamment le principe de non-refoulement, ou encore au problème de la conformité de l'expulsion avec les obligations découlant de l'Accord sur la libre circulation des personnes ne peuvent en principe plus être soulevées dans le cadre de la procédure d'exécution de l'expulsion pénale, notamment dans celui d'une demande de report de l'expulsion au sens de l'art. 66d CP (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.6 et les références).

On ne peut toutefois ignorer qu'une appréciation complète et définitive de l'ensemble des circonstances déterminantes n'est possible que si elles présentent une certaine stabilité entre le moment où intervient le prononcé de l'expulsion et celui de son exécution. Le fait que la proportionnalité de la mesure a déjà été examinée au stade de son prononcé ne dispense, par exemple, pas les autorités chargées de l'exécution du renvoi de vérifier que l'intéressé remplit toujours les conditions propres à son retour sur le plan médical. Or, l'appréciation globale d'un cas de rigueur suppose la prise en considération de nombreux facteurs, susceptibles de se modifier plus ou moins rapidement (ainsi, parmi d'autres, de l'état de santé, des relations personnelles ou encore de la situation politique dans l'Etat de destination). De surcroît, la peine ou la mesure privative de liberté devant être exécutée avant l'expulsion (art. 66c al. 2 CP), c'est un délai de plusieurs mois voire plusieurs années qui peut s'écouler entre la décision d'expulsion et son exécution durant lequel la situation de fait peut se modifier de manière déterminante, sans qu'une procédure de révision permette de revenir sur le prononcé de l'expulsion pour ce motif (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.7 et les références).

Il résulte de ce qui précède, d'une part, que l'on ne peut exclure a priori tout intérêt juridique à contester l'exécution de l'expulsion, respectivement le refus de son report. Mais un tel intérêt ne peut non plus être présumé du seul fait de l'écoulement du temps. D'autre part, la question d'un tel intérêt au recours ne peut guère être tranchée indépendamment des constatations de faits déterminantes pour le fond, respectivement d'éventuels griefs à ce sujet. Ces questions revêtent ainsi une double pertinence. Etant rappelé qu'il incombe en principe au recourant ( ATF 141 IV 1 consid. 1.1; 138 III 537 consid. 1.2), d'exposer précisément en quoi réside son intérêt au recours, il lui incombe, dans une telle situation, d'alléguer de manière concluante et tout au moins avec une certaine vraisemblance les faits pertinents (cf. ATF 147 IV 188 consid. 1.4; TF 1B_203/2021 du 19 juillet 2021 consid. 1.2), soit que les circonstances déterminantes se sont modifiées si profondément depuis le jugement qu'il s'imposerait exceptionnellement de reconnaître l'existence de considérations humanitaires impérieuses exigeant désormais de renoncer à exécuter l'expulsion. A cet égard, compte tenu de l'ensemble des facteurs qui doivent être considérés, il ne suffit pas d'alléguer qu'une circonstance isolée se serait modifiée. Afin de justifier de son intérêt juridique au recours, le recourant doit, au contraire, déjà rendre vraisemblable au moins prima facie que la ou les modifications alléguées sont concrètement susceptibles de conduire à une appréciation différente de la proportionnalité de la mesure et que cela imposerait, à ce stade ultime, de renoncer à exécuter l'expulsion (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.8).

f) Lorsque, comme en l'espèce, l'intéressé n'a pas le statut de réfugié, seule l'hypothèse de la let. b de l'art. 66d al. 1 CP est applicable. Selon cette disposition, l'exécution de l'expulsion ne doit pas contrevenir aux "règles impératives du droit international". A cet égard, l'art. 25 al. 3 Cst. dispose que nul ne peut être refoulé sur le territoire d'un Etat dans lequel il risque la torture ou tout autre traitement ou peine cruels et inhumains. L'art. 3 par. 1 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Convention contre la torture; RS 0.105) prévoit qu'aucun Etat partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera une personne vers un autre Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être soumise à la torture. L'art. 3 CEDH dispose que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants.

Une simple possibilité de subir des traitements prohibés par l'art. 3 CEDH dans l'Etat vers lequel l'étranger doit être renvoyé ne suffit pas. Il faut au contraire que la personne qui invoque cette disposition démontre à satisfaction qu'il existe pour elle un véritable risque concret et sérieux d'être victime de torture ou de traitements inhumains ou dégradants en cas de renvoi dans son pays. Il en ressort qu'une situation de guerre, de guerre civile, de troubles intérieurs graves ou de tension grave accompagnée de violations des droits de l'homme ne suffit pas à justifier la mise en œuvre de la protection issue de l'art. 3 CEDH, tant que la personne concernée ne peut rendre hautement probable qu'elle serait visée personnellement – et non pas simplement du fait d'un hasard malheureux – par des mesures incompatibles avec la disposition en question (arrêt TAF D-2833/2019 du 6 janvier 2020 consid. 9.4 et la référence).

g) En l'occurrence, les juges pénaux ont déjà examiné dans le cadre de la procédure d'expulsion au sens de l'art. 66a CP, si celle-ci était exigible au vu de la situation du recourant dans notre pays et de ses liens avec son pays d'origine. Ils ont considéré en particulier ce qui suit (cf. consid. 3b du jugement pénal du 20 juillet 2021):

"Le Ministère public a requis l'expulsion du territoire suisse d'A.________ pour une durée de 9 ans. Au vu de la condamnation de l'accusé pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, l'expulsion est obligatoire en vertu de l'art. 66a al. 1 let. o CP. Ainsi, seules des circonstances mettant le condamné dans une situation personnelle grave pourraient justifier d'y renoncer. Il y a lieu de faire la pesée des intérêts entre ceux, privés et familiaux d'A.________, et ceux de la collectivité.

En l'espèce, A.________ invoque le fait qu'il a un (ou des) enfants en Suisse, ainsi que son épouse. Toutefois, cette dernière a intenté une procédure de mesures protectrices à son encontre, et il ne l'a plus revue, pas plus que sa fille cadette, depuis février 2021. Le relevé des demandes d'autorisation téléphonique ne mentionne aucune requête du prévenu pour pouvoir joindre sa femme. Il ne sait même pas si cette dernière a mis au monde leur second enfant. On relèvera par ailleurs qu'avant son incarcération déjà, le prévenu n'a eu de cesse de voyager entre l'Allemagne, l'Afrique et l'Italie, délaissant les siens à plusieurs reprises. Il ne parle pas le français, n'a jamais travaillé dans notre pays ni contribué aux besoins des siens, alors qu'il envoyait pourtant de l'argent au Nigeria. Il a d'ailleurs encore ses parents dans ce pays et vient d'y passer plusieurs mois en 2020 en raison du coronavirus. Il dispose en outre d'un logement dont il est propriétaire dans ce pays. Arrivé en Suisse en 2017 selon lui, il ne s'est que peu intégré et semble entretenir plus de liens avec le Nigeria qu'avec son pays d'accueil. A l'opposé, l'infraction commise représente un danger manifeste pour l'ordre public suisse, le trafic de stupéfiants étant notoirement de nature à mettre en danger un grand nombre de personnes. Compte tenu de ce qui précède, l'intérêt public l'emporte manifestement sur celui de l'accusé. A.________ sera donc expulsé de Suisse. Néanmoins, afin de tenir compte de la présence de ses enfants en Suisse, et de l'effet on l'espère didactique de la peine prononcée, la durée de l'expulsion sera limitée à 6 ans. Selon l'art. 20 ON-SIS (RS 362.0), l'inscription dans le Système d'information Schengen (SIS) des signalements aux fins d'expulsion pénale est requise par le juge ayant ordonné cette mesure. Le Tribunal ordonnera donc l'inscription dans le système de la présente expulsion, à charge pour le Service de la population de l'exécuter."

h) Les recourants demandent le report de l'exécution de l'expulsion pénale pour une durée indéterminée. Il font valoir qu'ils font à nouveau ménage commun, que le recourant a reconnu leur fille et que la recourante attend leur deuxième enfant. Le recourant a par ailleurs trouvé un emploi et il prend des cours de français. Ces éléments constituent un changement dans la situation personnelle du recourant par rapport à celle qui prévalait au moment où les juges pénaux se sont prononcés sur la proportionnalité de la mesure d'expulsion. Cela étant, à supposer qu'il s'agisse de modifications conséquentes au sens de la jurisprudence (cf. supra, consid. 3e), ces éléments ne modifient pas la pesée des intérêts en présence compte tenu de la gravité des infractions commises par le recourant et de la menace toujours actuelle qu'il représente pour la sécurité de la Suisse. Il ressort en effet du jugement pénal précité du 20 juillet 2021 que le trafic de drogue auquel s'est adonné le recourant a porté sur une quantité quatre fois plus importante que la quantité minimale pour constituer un cas grave. Ce trafic s'est déroulé sur une longue période (à tout le moins entre 2019 et 2021), alors que durant cette même période, le recourant s'est marié, a eu un enfant et était aidé par sa belle-famille pour s'insérer professionnellement en Suisse. Il n'a pas hésité à s'adonner à un trafic important par pur appât de gain et à cacher sa drogue au domicile familial, à portée des enfants de son épouse et de leur fille. Il a menti effrontément jusqu'à l'audience et n'a pris aucune conscience de la gravité de la situation (cf. jugement pénal précité, consid. 3a). On rappelle par ailleurs que la présence de la famille du recourant en Suisse a dûment été prise en compte dans la fixation de la durée de l'expulsion pénale (six ans au lieu des neuf requis par le Ministère public). Le recourant soutient encore que son séjour en prison l'aurait transformé et qu'il aurait pris conscience de ses actes. Ces déclarations sont pour le moins sujettes à caution. Il ressort du plan d'exécution de la sanction simplifiée établi par le Service pénitentiaire des Etablissements de la plaine de l'Orbe qui figure au dossier du SPOP que durant sa détention, il a consommé du cannabis. Il a également été condamné à trois jours d'arrêts disciplinaires sans sursis pour fraude et trafic, notamment.

Ces éléments ne dénotent donc pas d'un changement ou d'une prise de conscience de ses actes délictueux. Il ne s'agit quoi qu'il en soit pas de circonstances exceptionnelles pouvant être prises en compte au stade d'une demande de report de l'exécution de l'expulsion pénale (cf. infra, consid. 3i).

Quant à son expulsion vers le Nigéria, le recourant n'allègue pas qu'elle soit contraire au droit international impératif au sens de l'art. 66d al. 1 let. a CP (cf. supra, consid. 3f). Il ressort au demeurant des éléments au dossier que le recourant devrait être expulsé en premier lieu vers l'Italie, ce qui permettra dans un premier temps du moins à sa famille de lui rendre visite plus aisément qu'au Nigéria.

i) Les recourants demandent subsidiairement à ce qu'il soit renoncé à l'exécution de l'expulsion pénale jusqu'à la naissance de leur deuxième enfant, prévue en avril 2023.

Le Tribunal fédéral a considéré que l'arrivée d'un enfant ne modifiait pas une récente pesée des intérêts, ce d'autant que les intéressés connaissaient leur situation précaire sous l'angle du droit des étrangers lorsqu'ils ont conçu leur enfant (TF 2C_75/2020 du 8 juin 2020 consid. 5.3; cf. également CDAP PE.2016.0355 du 18 octobre 2016 consid. 2b; PE.2015.0189 du 2 juillet 2015 consid. 1b; cf. aussi PE.2017.0244 du 26 juin 2017 consid. 1c).

La conception d'un enfant alors que le recourant est sous le coup d'une expulsion pénale exécutoire n'est pas une circonstance exceptionnelle pouvant donner lieu à un report de celle-ci en vertu de l'art. 66d CP. Le recourant et son épouse devaient s'attendre à ce que le père ne puisse pas être présent durant la grossesse ni après la naissance de leur deuxième enfant. Au vu des intérêts en présence, l'intérêt du recourant à pouvoir assister son épouse durant sa grossesse ne saurait primer sur l'intérêt concret et actuel d'exécuter sans délai la mesure d'expulsion prise contre lui.

j) Il n'existe donc aucun motif justifiant le report de l'exécution de l'expulsion du recourant en vertu de l'art. 66d CP. Partant la décision attaquée qui maintient le délai immédiat fixé au recourant pour quitter la Suisse, dès sa libération de prison, qui semble être intervenue le 4 juillet 2022 doit être confirmée.

4.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. La demande de restitution de l'effet suspensif devient sans objet avec le présent prononcé au fond. Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD). Enfin, au vu des circonstances, il est renoncé à un émolument judiciaire (art. 50 LPA-VD).