Walo Bertschinger SA et consort c/ Département des infrastructures, Service des routes

Rubrum

N° affaire: GE.2003.0095

Autorité / Date décision: JI, 28.10.2003

Parties: Walo Bertschinger SA et consort c/ Département des infrastructures, Service des routes

Descripteurs: EFFET SUSPENSIF{MESURE PROVISIONNELLE} · MARCHÉS PUBLICS · A-IMP-17-1 · A-IMP-17-2 · aLMP-VD-12-1 · aLMP-VD-12-2

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

D E C I S I O N

S U R E F F E T S U S P E N S I F

dans le cadre du recours formé par :

1) Walo Bertschinger SA, à Lausanne,
2) Batigroup SA, à Bâle,
3) Perrin Frères SA, à Nyon
4) Camandona SA, à Crissier,
5) Rochat-Renaud SA, consortium CGT, à Montreux

dont le conseil est l'avocat Luc Defferrard, Münstergasse 2, Case postale 2990, à Zurich

contre

la décision rendue le 18 septembre 2003 par le Département des infrastructures, Service des routes, Routes nationales (ci-après : SR), dont le conseil est l'avocat Jean-Michel Henny, place St-François 11, à Lausanne, adjugeant les travaux de génie civil des tunnels de Glion et zones adjacentes (lot no 8510)

1) Zschokke-Locher SA,
2) Dénériaz SA,
3) Grisoni-Zaugg SA,
4) Zschokke Construction SA,
5) JPF Construction SA,

dont le conseil est l'avocat Denis Esseiva, Boulevard de Pérolles 21, à 1701 Fribourg.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Résumé

En matière de marchés publics, le recours n'a pas un effet suspensif automatique. L'octroi de celui-ci suppose un examen de l'apparence de bon droit du pourvoi (ici admise) et une pesée des intérêts en présence.

Faits

A.

L'autoroute A9 constitue la seule liaison autoroutière entre l'est vaudois et le Valais, d'une part, le reste du canton de Vaud, d'autre part. D'autres liaisons routières existent, certes; il s'agit notamment de la route principale reliant Villeneuve, Montreux et Vevey, au travers de ces agglomérations, à proximité du lac. D'autres trajets alternatifs existent encore (par la rive sud du lac Léman; ou encore par Château-d'Oex et Bulle), mais ils comportent des détours très importants et leur capacité d'absorption de trafic sont réduites.

Entre Montreux et Villeneuve, l'A9 comporte d'importants ouvrages d'art, et en particulier les tunnels de Glion (tubes amont et aval). Ces ouvrages datent de 1970 et ils devraient faire l'objet de mesures d'entretien. Par ailleurs, ils ne satisfont plus actuellement aux normes de sécurité les plus récentes. A la suite des accidents survenus dans les tunnels du Mont-Blanc (France) et de Tauern (Autriche), les autorités fédérales et cantonales ont décidé le principe d'une réfection de ces tunnels, dans le but de les adapter aux nouvelles normes.

Sur la base des études engagées depuis lors, les autorités ont retenu le principe d'une réalisation des travaux en deux étapes, celles-ci portant sur chacun des tubes dont la réfection est nécessaire. De surcroît, il a été constaté que le trafic empruntant l'A9 était particulièrement important durant la saison d'hiver, spécialement durant les fins de semaines, ce en relation avec la pratique des sports d'hiver. L'option a dès lors été prise de concentrer les travaux sur la période de l'été des années 2004 et 2005, entre le 15 avril et le 15 novembre.

B.

a) Par avis dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud du 15 avril 2003, le Département des infrastructures du Canton de Vaud, Service des routes, Division des routes nationales, a, en qualité d'adjudicateur, ouvert un marché public pour le lot no 8510, concernant les travaux de génie civil d'assainissement des tunnels de Glion sur le territoire des Communes de Montreux et Veytaux, pour l'autoroute N9 "Autoroute du Léman". Ce lot s'étend sur le domaine autouroutier entre la culée nord des ponts de Vuarennes (km AR 32.630 environ) et la culée nord du viaduc de Chillon (km AR 35.660 environ). Les travaux projetés consistent en une transformation et un assainissement des ouvrages existants destinés à améliorer la sécurité active et passive des usagers. Ils comprennent les installations générales de chantier pour l'ensemble du lot 8510 (Cahier d'appel d'offres no 8510.00) et les installations de chantier et les travaux propres aux Cahiers d'appel d'offres no 8510.01 à 8510.14. Ce projet correspond sommairement aux quantités principales suivantes (pièces 1 et A ch. 2 de l'autorité intimée) :

• Assainissement des deux tunnels de Glion longs de 1'350 m chacun et de trois ponts autoroutiers;

• Démontage de l'ensemble des équipements électromécaniques existants;

• Démontage de structures métalliques : 300 tonnes;

• Excavation : 5'000 m3;

• Assainissement béton : 12'000 m2;

• Forage pour clouage : 8'700 ml;

• Pose de couche drainante et d'étanchéité : 54'000 m2;

• Mise en place de béton et béton armé : 20'000 m3;

• Construction métallique et serrurerie : 60 tonnes;

• Mise en place de revêtements bitumeux : 11'000 tonnes;

• Caniveau fendu et bordure de trottoir : 6'000 ml;

• Tubes à câbles électriques PE : 56'000 ml;

• Drains et collecteurs : 10'000 ml;

• Remplacement de joints de ponts AR : 12 pièces;

• Remplacement de joints de ponts AR : 8 pièces;

• Filets de protection contre les chutes de pierres : 700 m2;

• Abattage d'arbres et débardage par hélicoptère : 250 m3;

• Chambres préfabriquées en béton polyester : 170 pièces;

• Ancrages précontraints : 10 pièces.

On notera que les ouvrages ici en cause comportent d'autres travaux encore que ceux de génie civil, dont l'adjudication est ici contestée; c'est le cas notamment de l'installation de nouveaux équipements électromécaniques, dont la pose doit suivre immédiatement les travaux précités.

b) Le 14 mai 2003, le SR a envoyé aux soumissionnaires le dossier d'appel d'offres (celui-ci comportait un projet de contrat d'entreprise, une série de prix, le plan d'assurance qualité utilisé par le SR pour le chantier des tunnels de Glion, des plans, ainsi qu'un CD-Rom, contenant la presque totalité des éléments de ce dossier). Le dossier comportait également les Conditions particulières valables pour tous les cahiers d'offres, ainsi que les conditions spécifiques valables pour les différents cahiers.

Les critères d'évaluation des offres figurent au chiffre 1.4.2.2 des Conditions particulières précitées; ils se lisent comme suit :

"Les critères de jugement des offres sont donnés dans le tableau 1 ci-après. La liste des documents à fournir par l'entrepreneur indique quel est le critère concerné et en précise donc le contenu.

Tableau 1

Numéro du critère

Pondération

Critères

Coût des travaux, après contrôle arithmétique du maître de l'ouvrage

Respect des délais de réalisation Moyens et organigramme mis en place pour l'exécution du chantier Adéquation technique et financière de l'offre

Organisation du consortium (ou de l'entrepreneur)

Références pour des ouvrages similaires

Assurance qualité et certifications

La notation de chaque critère sera faite de 1 à 5 sur les bases suivantes :

• critère 1 : nombre de points = Montant de l'offre la moins chère x 5, en Montant de l'offre évaluée

prenant en compte le montant hors taxes des offres de base après contrôle arithmétique;

• critère 2 à 5 :

• 5 points = sort de l'ordinaire, • 4 points = intéressant, • 3 points = acceptable, • 2 points = médiocre, • 1 point = inacceptable."

Comme indiqué, le dossier de soumission invite les candidats à fournir des documents énumérés dans une liste qui se réfère aux différents critères; l'attribution des notes par le maître de l'ouvrage, critère par critère, doit se fonder sur les documents fournis par l'entrepreneur à propos de chacun d'eux (voir la liste de ces documents au chiffre 3.2 des Conditions particulières, p. 15 ss, pièce A produite par le SR).

Le chiffre 3.1 des Conditions particulière insiste sur les délais à respecter dans l'exécution des travaux; ce faisant, le dossier de soumission concrétise l'option retenue initialement et il fixe des dates de début et de fin des travaux à caractère impératif; ainsi, les travaux dans le tunnel Lac doivent débuter le 15 avril 2004, pour s'achever le 15 août 2004 à minuit; de même la fin des prestations d'entretien de la chaussée Lac est fixée au 15 novembre 2004. On trouve un calendrier similaire pour le tunnel Montagne, à effectuer en 2005.

Dans le même chapitre, les conditions particulières énumèrent les prestations préparatoires qui devraient être réalisées par l'adjudicataire avant même le début des travaux proprement dits (ch. 3.1.2.1) :

"Durant la période comprise entre l'adjudication des travaux et le début du chantier Lac ainsi que durant la période transitoire entre les travaux Lac et Montagne, l'entrepreneur devra mettre en place un bureau des méthodes et un bureau technique qui prendront en charge les prestations suivantes (liste non exhaustive) :

la définition des méthodes d'exécution que l'entrepreneur entend employer ainsi que le dimensionnement des éléments préfabriqués en béton et en béton polyester afin que l'ingénieur puisse établir les plans d'exécution en conséquence;

l'établissement des procédures d'exécution;

le suivi de la construction des installations de chantier fixes et mobiles;

la commande, le suivi de la production, la livraison et le stockage des fournitures selon la planification des commandes remise avec l'offre;

la réalisation de tous les essais préliminaires destinés à s'assurer que les installations, les engins et les matériaux nécessaires à l'exécution des travaux soient prêts dans les délais fixés et avec la qualité requise;

la mise en place des installations de chantier fixes;

la mise en oeuvre de tous les travaux préliminaires jugés nécessaires par l'entrepreneur pour permettre de respecter les délais contractuels. Cela concerne notamment tous les travaux préliminaires pouvant être réalisés dans les tunnels sous trafic (dépoussiérage des gaines de ventilation des tunnels, pose de la gaine de ventilation du chantier, renforcement de l'éclairage existant, etc.);

l'élaboration du plan d'assurance qualité et du plan hygiène et sécurité de l'entrepreneur.".

A ce propos, le maître de l'ouvrage insiste tout spécialement sur deux aspects de ces prestations à fournir en phase préparatoire, à savoir celles relatives à la réalisation et aux essais des coffrages de voûtes, d'une part, et celui de la préparation des moyens de production des bétons et essais. Il présente à cet égard une estimation des délais nécessaires, en soulignant que la date du 15 novembre 2003 constitue une date butoir, un délai de quelques cinq mois avant le début des travaux proprement dits étant en effet indispensable à cet effet.

Sur le premier point, les conditions particulières spécifiques au cahier d'appel d'offres no 8510.01 à 8510.06 précisent ce qui suit au chiffre 5.6.1.1 :

"Les trois coffrages de voûte devront être disponibles (montage à blanc et tests effectués) sur une place de montage située à proximité du chantier six semaines avant le début des bétonnages. Ils devront être montés sur l'autoroute à proximité du portail sud des tunnels et être opérationnels deux semaines avant le début des bétonnages".

Les conditions particulières valables pour tous les cahiers d'appel d'offres exigent, en second lieu, avant les travaux, un certain nombre d'essais préliminaires des recettes de béton (chiffre 7.2.6) ainsi que l'installation préalable de centrales à béton (selon le chiffre 7.2.4, la mise en place d'une centrale in situ est possible, mais celle-ci devra auparavant avoir été qualifiée, avant que la campagne d'essais préliminaires ne puisse débuter; les résultats des essais préliminaires sont transmis pour approbation des recettes par le maître de l'ouvrage deux mois avant le début des travaux, soit environ le 15 février 2004; la même disposition décrit la procédure de qualification de la centrale).

c) On relèvera encore que les documents de soumission ont été complétés et corrigés dans un envoi du 23 juin 2003, qui comportait notamment les réponses du maître de l'ouvrage et de son mandataire aux questions des entreprises soumissionnaires; la série de prix a en particulier été amendée à cette occasion sur plusieurs points.

C.

a) A l'échéance du délai fixé à cet effet, soit le 14 juillet 2003, trois consortiums avaient déposé une offre, soit notamment Zschokke-Locher SA et consorts, respectivement Walo Bertschinger SA et consorts; à l'ouverture, le prix offert par le premier groupe s'élevait à 57'999'656 fr. 30, alors que celui formulé par le second s'élevait à 51'327'227 fr. 85. Le procès-verbal d'ouverture des offres fait encore état du dépôt par Zschokke-Locher SA et consorts d'une variante.

b) Après avoir recueilli des renseignements complémentaires auprès de chacun des consortiums soumissionnaires, le SR a mis sur pied une séance d'examen des offres en date du 12 août 2003; outre des représentants du SR, ainsi que du bureau d'ingénieurs mandaté (Bonnard & Gardel SA - Daniel Willi SA), était également présent à cette séance un représentant de l'Office fédéral des routes (ci-après : OFROU), M. François Guénot. Sur la base de cet examen a été établi le 15 août 2003 un rapport d'évaluation et proposition d'adjudication, ce en faveur de Zschokke-Locher et consorts. On reviendra plus loin sur ce document (pièce 5 produite par le SR, en relevant que celui-ci n'a été porté à la connaissance du groupement recourant que lors du dépôt de la réponse au recours par l'autorité intimée).

c) On notera encore que le SR a requis peu après de l'OFROU l'autorisation d'adjuger les travaux pour l'ensemble du lot 8'510, ce dernier accordant celle-ci (en l'espèce sous la forme de deux autorisations : pièces 7 et 8 du SR), le 9 septembre 2003. Il résulte également du dossier que le SR a obtenu encore des compléments d'information de l'adjudicataire pressenti le 9 septembre, des représentants de l'autorité intimée rencontrant en outre des représentants de ce groupement le 12 septembre 2003. Le chef du Département des infrastructures a ensuite adjugé le lot 8'510 au groupement précité en date du 18 septembre 2003, écartant simultanément les offres des deux autres consortiums.

Dès réception de la décision du 18 septembre 2003, Walo Bertschinger et consorts ont demandé, comme cela leur était proposé, à être reçus lors d'une séance fixée le 25 septembre; à cette occasion, les représentants du SR ont fourni diverses explications sur les motifs retenus pour adjuger les travaux à Zschokke-Locher et consorts. Un compte-rendu de cette séance a été établi (pièce 15) et il a été communiqué à Walo Bertschinger et consorts le 29 septembre 2003.

D.

Par acte du 29 septembre 2003, déposé en temps utile par l'intermédiaire des avocats Luc Defferrard et Micha Bühler, à Zurich, Walo Bertschinger et consorts ont recouru contre la décision précitée qui les écarte du marché portant sur les travaux de génie civil des tunnels de Glion et zones adjacentes (lot 8510); ils concluent en substance avec dépens à la réforme de la décision attaquée en ce sens que les travaux précités leur soient adjugés, subsidiairement à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouveau prononcé.

Il résulte apparemment du mémoire de recours que celui-ci a été rédigé avant même que le compte-rendu de la séance du 25 septembre 2003 ne soit parvenu aux recourants; le mémoire de recours confirme d'ailleurs la demande adressée à l'autorité intimée tendant à obtenir une motivation écrite de la décision attaquée.

Par l'intermédiaire de l'avocat Jean-Michel Henny, le SR a déposé sa réponse au recours, en proposant avec dépens le rejet de celui-ci, ce en date du 15 octobre 2003. Simultanément, le SR a adressé copie d'une partie du dossier au conseil des recourantes (pièce 1 à 20), certaines comportant des compléments par rapport à la motivation figurant dans le compte-rendu de la séance du 25 septembre précédent (voir spécialement pièce no 5); le SR indiquait par ailleurs que d'autres pièces devaient au contraire être traitées de manière confidentielle; tel était le cas des offres déposées par les groupements recourants, respectivement adjudicataires, mais aussi de divers documents d'analyse de ces offres, dressés par le SR et ses mandataires.

Le 20 octobre 2003, le groupement adjudicataire, par l'intermédiaire de l'avocat Denis Esseiva, a déposé à son tour des déterminations; il conclut avec dépens au rejet du pourvoi dans la mesure où il est recevable. Simultanément, ce dernier a indiqué qu'il n'entendait pas autoriser la consultation de son offre par le groupement concurrent, considérant que celle-ci relevait du secret d'affaires.

E.

a) L'acte de recours précité comportait également une requête d'effet suspensif. Dans son accusé de réception du 1er octobre 2003, le magistrat instructeur a d'ailleurs accordé l'effet suspensif à titre provisoire.

b) Dans sa réponse au pourvoi, le SR a requis la levée de l'effet suspensif; il insiste sur la nécessité absolue de respecter les délais fixés pour l'exécution des travaux, censés débuter le 15 avril 2004; à cet égard, il souligne l'importance de la liaison autoroutière ici soumise à réfection, ainsi que l'urgence à réaliser des travaux censés adapter les tunnels de Glion aux nouvelles normes de sécurité (un accident du type de celui survenu au tunnel du Mont-Blanc serait en effet catastrophique). Il évoque également le fait que de nombreuses prestations doivent être fournies par l'adjudicataire dans la phase préparatoire, courant jusqu'au printemps 2004; celles-ci devraient impérativement débuter le 15 novembre 2003 au plus tard.

Pour sa part, l'adjudicataire s'associe à la demande du maître de l'ouvrage, en faisant valoir pour sa part qu'il a immobilisé des forces importantes pour réaliser le marché dans les délais prévus; cela étant, il subirait un important manque à gagner au cas où il ne pourrait pas débuter l'exécution de ce marché comme projeté.

c) Les recourantes ont produit, le 23 octobre 2003, une écriture complémentaire relative à la question de l'effet suspensif; en substance, elles relativisent les arguments des intimées quant aux dangers que présenteraient actuellement les tunnels de Glion; elles ont également complété sur quelques points leur argumentation de fond.

Considérants

1.

a) A teneur de l'art. 12 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP), le recours n'a pas d'effet suspensif (al. 1); toutefois, l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande, accorder l'effet suspensif à un recours pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (al. 2). Cette réglementation correspond à celle de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après : AIMP; voir à cet égard art. 17 al. 1 et 2). On ajoutera que selon les dispositions de ces deux textes, le contrat ne peut être conclu avec l'adjudicataire qu'après l'écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si l'autorité juridictionnelle cantonale n'a pas accordé au recours un effet suspensif (art. 9 al. 1 LVMP; art. 14 al. 1 AIMP).

Cette réglementation correspond pour l'essentiel à celle de la loi fédérale sur les marchés publics, du 16 décembre 1994 (ci-après : LMP; voir à ce sujet art. 28); toutefois, les dispositions de l'AIMP paraissent accorder une protection provisoire du soumissionnaire évincé un peu plus favorable que celle du droit fédéral, sur deux points. En effet, le droit fédéral ne prévoit pas de décision sur effet suspensif rendue d'office par le magistrat instructeur, mais exclusivement sur demande; par ailleurs seul l'AIMP prévoit une clause de "standstill", empêchant le pouvoir adjudicateur d'accorder le marché pendant la durée du délai de recours (voir à ce sujet Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 554 s.).

Quoi qu'il en soit, avant de procéder à un examen plus poussé des critères d'octroi de l'effet suspensif, l'on doit signaler ici l'art. XX, § 7, let. a de l'accord du GATT sur les marchés publics, selon lequel les mesures transitoires doivent permettre de préserver les possibilités commerciales des concurrents; cette disposition prohibe donc une pondération des intérêts qui donnerait systématiquement un poids prépondérant à l'intérêt public invoqué par le pouvoir adjudicateur (dans ce sens, Evelyne Clerc, op. cit., p. 552; cet auteur cite d'ailleurs une pratique similaire de la Commission chargée, au sein de l'Union européenne, d'appliquer les dispositions relatives aux marchés publics). En d'autres termes, le régime de la protection provisoire doit être en harmonie avec le but visé, consistant à instaurer un contrôle judiciaire effectif en matière de marchés publics (voir dans le même sens l'arrêt du 15 juillet 1997 de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, RDAF 1998 I 140, spéc. consid. 3 let. d; v. aussi plus récemment JAAC 66.37). L'autorité fédérale de recours a relevé ailleurs (RDAF 1998 I 34, spéc. consid. 3 let. d) que l'art. 28 LMP implique uniquement que le législateur a voulu écarter un effet suspensif automatique du recours dans les litiges en matière de marchés publics et qu'il a considéré que la commission de recours devait procéder dans chaque cas à une pondération des intérêts en cause (voir la référence de l'arrêt au Message du Conseil fédéral). Cela ne signifie pas que l'effet suspensif ne peut être ordonné qu'exceptionnellement; on ne saurait non plus en déduire que le législateur a voulu que le recourant doive invoquer des raisons particulièrement prépondérantes pour obtenir l'effet suspensif. Inversement, il faut s'assurer aussi que le but poursuivi par la décision puisse toujours être atteint et ne soit pas indûment repoussé du fait d'une longue procédure dotée de l'effet suspensif.

b) Si l'on reprend les critères posés à l'octroi de l'effet suspensif, l'on doit tout d'abord cerner la notion d'apparence du bon droit. Dans l'esprit des remarques qui précèdent, cette exigence doit être comprise surtout comme excluant l'octroi de l'effet suspensif lorsque le recours est manifestement mal fondé. Dans les autres cas, en revanche, les chances de succès du recours ne devraient pas influer sur la question d'un éventuel octroi de l'effet suspensif; il serait donc excessif d'exiger que les motifs du recours convainquent prima facie du bien-fondé de celui-ci (dans ce sens, Evelyne Clerc, op. cit., p. 546; Peter Galli, Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, in : Michel/Zäch, Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, p. 103 ss, spéc. 113 s, lequel se réfère aux deux arrêts précités, parus à la RDAF 1998 I; voir aussi Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, no 587 s; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 131 ss, 252 ss et 271 ss; Carron/Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 89 ss, spéc. 96 à 101; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 319 ss).

Lorsque l'effet suspensif ne doit pas être refusé d'emblée faute d'apparence de bon droit, le juge instructeur doit procéder, pour statuer sur ce point, à une balance des intérêts en présence. On doit signaler ici l'intérêt public à une réalisation rapide du marché. La Commission fédérale de recours a une pratique relativement restrictive à cet égard, qui ne donne un poids particulier à ce critère que lorsque l'ordre public (par exemple la sécurité publique) est en jeu; en revanche, l'urgence ne saurait en principe être invoquée avec succès par le pouvoir adjudicateur lorsque celle-ci résulte uniquement de la planification qu'il s'est fixée, car elle doit être arrêtée en tenant compte d'une procédure de recours éventuelle (voir dans ce sens RDAF 1998 I 42, in fine; voir, dans le même sens, Galli, op. cit., p. 113 s.; v. aussi JAAC 66.37 et références citées). Au demeurant, on peut opposer un autre intérêt public, savoir celui d'attribuer le marché conformément aux textes légaux, voire même à un concurrent dont l'offre serait plus avantageuse. S'agissant des intérêts privés en jeu, il faut opposer celui du concurrent évincé à celui de l'adjudicataire à poursuivre le marché sans désemparer.

2.

S'agissant tout d'abord de l'apparence de bon droit du recours, celle-ci apparaît comme suffisamment démontrée, en l'espèce; elle n'est d'ailleurs pas sérieusement contestée par le consortium adjudicataire, sous une réserve.

a) Ce dernier met en exergue le fait que l'autorité intimée, dans son analyse de l'offre des recourantes, indique que celle-ci aurait pu être éliminée, mais qu'elle ne l'avait pas été pour éviter le reproche du formalisme excessif. Le groupement adjudicataire estime toutefois que ce point n'est pas suffisamment établi et qu'il doit être analysé dans le cadre de l'instruction. Cela étant, dans la mesure où la présente décision doit être rendue sans mesures d'instruction complémentaires et sur la seule base des éléments disponibles, force est au magistrat instructeur de s'en tenir à l'appréciation de l'autorité intimée et de considérer que les informalités commises par le groupement recourant ne présentaient pas une gravité suffisante pour entraîner son exclusion.

b) S'agissant par ailleurs du grief du pourvoi relatif à la notation du prix, il faut relever que le Tribunal administratif, dans un arrêt antérieur (du 23 avril 2001, GE2000/0161), avait condamné la méthode préconisée par le Guide romand et reprise par l'autorité intimée dans le cadre du marché ici litigieux; certes, le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 6 septembre 2002 (arrêt 2P.161/2002, consid. 2.1 et 2.2) a retenu l'appréciation contraire, dans le cadre d'un recours de droit public pour arbitraire (certes dirigé contre une décision de refus de l'effet suspensif, émanant du TA JU).

Quoi qu'il en soit, on ne saurait déduire de ce seul arrêt du Tribunal fédéral que le recours serait sur ce point manifestement mal fondé; il apparaît au contraire que la question mérite d'être débattue, ce qui suffit au regard de la condition d'apparence de bon droit.

c) Les recourantes s'en prennent également au choix des critères d'adjudication, notamment au motif que l'autorité intimée a utilisé pour son évaluation des critères relevant plutôt de l'aptitude à réaliser le marché. Or, la doctrine - mais également la jurisprudence de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics - a posé l'exigence d'une nette distinction entre critères d'aptitude et critères d'adjudication (voir à ce sujet les références de doctrine citées par le mémoire de l'adjudicataire, page 22). Par rapport à cette approche stricte, la pratique, voire la jurisprudence cantonale semble adopter une position plus souple (voir par exemple TA VD, arrêt du 23 avril 2001, GE2000/0161). Là encore cependant, on ne saurait retenir que la jurisprudence est sur ce point stabilisée et que le grief soulevé doit être considéré comme manifestement mal fondé.

3.

Dès lors que le pourvoi, sur la base de l'examen qui précède, apparaît comme présentant des chances de succès, force est au soussigné de procéder à une balance des intérêts en présence.

a) Il faut mentionner tout d'abord l'intérêt public à l'exécution rapide du marché. Cependant, il ne s'agit pas là, sauf circonstances particulières, d'un motif suffisant pour refuser l'effet suspensif. La jurisprudence considère en effet que l'urgence liée à la seule planification du maître de l'ouvrage ne saurait être décisive à cet égard. De plus, ce dernier doit en principe inclure dans sa planification le temps raisonnablement nécessaire à une procédure de recours.

D'autres éléments méritent cependant une analyse plus approfondie.

aa) L'autorité intimée fait notamment valoir le risque que présentent actuellement les tunnels de Glion, dans la mesure où ceux-ci ne respectent pas les normes de sécurité les plus récentes, élaborées apparemment à la suite de l'accident du tunnel du Mont-Blanc, notamment. Il ne serait dès lors guère admissible de reporter l'exécution du chantier d'une année supplémentaire. Les recourantes, pour leur part, contestent cette appréciation, en produisant un certain nombre de pièces, émanant notamment de l'Office fédéral des routes. En 1999, le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication avait relevé, après les accidents du Mont-Blanc et de Tauern, qu'aucun tunnel suisse ne présentait des lacunes de sécurité d'une gravité telle qu'une fermeture immédiate de l'un d'entre eux doive être ordonnée; la situation actuelle n'est pas différente, selon les recourantes. S'agissant des tunnels de Glion, celles-ci mettent en exergue le fait qu'il s'agit de tunnels de longueur relativement modeste (1,345 km), comportant une circulation en voie unidirectionnelle, dans deux tubes séparés. Les risques d'accident s'en trouvent ainsi fortement diminués.

Aux yeux du magistrat instructeur, la situation actuelle des tunnels de Glion ne peut guère être assimilée à une sorte d'état de nécessité (susceptible de justifier la réalisation immédiate du marché : dans ce sens JAAC 66.37). En effet, entre la date de l'accident précité et l'exécution des travaux, quelque cinq années se seront écoulées; durant cette période, force a été d'assumer le risque lié aux installations existantes des tunnels de Glion (une sixième année s'écoulera en outre s'agissant du second tube). Dans l'ypothèse d'un véritable état de nécessité, les travaux auraient été entrepris immédiatement ou à tout le moins beaucoup plus rapidement, cas échéant au prix de sacrifices beaucoup plus importants, en terme de réduction de la mobilité entre les différentes régions reliées par l'A9. La nature et la gravité du risque invoqué par l'autorité intimée ne sont par ailleurs pas aisés à cerner sur la seule base du dossier, mais il semble acquis que les travaux ne visent pas à prévenir un événement grave et imminent.

bb) Cependant, la question de l'appréciation de l'intérêt public lié à la suppression du risque précité n'a pas à se poser dans l'hypothèse où le marché pourrait être réalisé dans les délais prévus malgré la présente procédure. Or, une audience a déjà été fixée au 24 novembre prochain et le tribunal, selon toute vraisemblance, devrait être en mesure de statuer sur le fond d'ici à fin novembre, voire début décembre, à tout le moins sous la forme d'un dispositif.

Certes, l'autorité intimée fait valoir la date-butoir du 15 novembre 2003. Il serait indispensable que l'adjudicataire puisse, dès cette date, commencer l'exécution de prestations préparatoires, telles que des commandes en vue de la construction des coffrages, ainsi que la préparation de centrales à béton. Pour le juge de céans, il n'apparaît toutefois pas établi qu'un délai supplémentaire de quelque quinze jours environ soit de nature à faire obstacle à la réalisation du marché selon le calendrier prévu.

S'agissant des coffrages, l'autorité intimée évoque en premier lieu un calendrier d'un peu plus de huit mois à cet effet; aussi, dans l'idéal, l'adjudication aurait dû être prononcée, selon elle, à mi-septembre 2003. Elle admet cependant que ce programme peut être comprimé et être réalisé pour autant que la conception et la fabrication des coffrages débute au 15 novembre 2003 au plus tard, cela afin que les bétonnages puissent commencer à mi-mai 2004 (en effet, ces travaux ne peuvent intervenir qu'après le démontage des installations existantes, puis la démolition des revêtements existants). Cependant, si les cahiers des charges prévoient bien, à titre de prestation préalable, la réalisation des coffrages de voûte et fixent au surplus des délais à cet effet, ils ne démontrent pas le caractère incontournable du calendrier présenté par l'autorité intimée dans sa réponse au recours (voir chiffre 5.1.1. des Conditions particulières spécifiques aux cahiers nos 8510.01 à 8510.06, qui parlent d'une disponibilité de ces coffrages sur une place de montage à proximité du chantier six semaines avant le début des bétonnages, soit début avril 2004. S'agissant par ailleurs de l'installation d'une centrale à béton sur le site, de la qualification de celle-ci et des essais de recettes de bétons, les conditions particulières valables pour tous les chantiers d'appel d'offres ne sont pas plus précises quant aux délais fixés (voir tout au plus chiffre 7.2.4 in fine, qui parle d'une procédure de qualification de quelque soixante jours; v. aussi le délai prévu pour les essais de béton, de deux mois avant le début des travaux).

b) Quant à l'adjudicataire, il fait valoir des intérêts très importants d'ordre privé, dans la mesure où il a réservé les effectifs nécessaires pour débuter immédiatement les travaux; on peut le comprendre, mais ces préoccupations doivent être relativisées si l'octroi de l'effet suspensif a pour seule conséquence de reporter la conclusion du contrat à fin novembre, début décembre.

c) Dans la situation actuelle, l'obtention par le soumissionnaire évincé de dommages-intérêts apparaît extrêmement aléatoire (voir à ce sujet Zufferey in Zufferey/Maillard/Michel, p. 131 et 145 ss). Dans cette mesure, il apparaît que l'intérêt privé du groupement recourant à obtenir un jugement sur l'adjudication elle-même pèse lui aussi d'un poids important et correspond mieux à l'exigence de protection juridique effective posée dans le cadre de l'accord du GATT sur les marchés publics que la voie subsidiaire et semée d'embûches de l'action en dommages-intérêts.

d) L'appréciation de l'ensemble des circonstances du présent cas, telles qu'elles ressortent en l'état du dossier, conduit le magistrat instructeur à confirmer l'effet suspensif provisoirement accordé au recours. Il apparaît en effet que l'intérêt privé du groupement recourant à une protection juridique effective l'emporte sur l'intérêt public (la situation des tunnels de Glion ne paraît pas pouvoir être assimilée à un état de nécessité justifiant des mesures d'urgence), d'une part, l'intérêt privé du groupement adjudicataire, d'autre part, à une conclusion immédiate du contrat; autrement dit, un report de la passation de ce dernier au début décembre 2003 apparaît bien comme une conséquence supportable et proportionnée à l'exigence de protection juridique suffisante du soumissionnaire évincé. Il va de soi par ailleurs que l'on ne saurait retenir ici l'existence d'un intérêt public à la conclusion du contrat fondée sur une adjudication illicite. Il apparaît ainsi de toute manière préférable de conduire à son terme la présente procédure, de manière que le marché puisse être attribué tout en étant à l'abri de la critique au plan juridique.

Dispositif

Par ces motifs le juge instructeur décide:

I.

L'effet suspensif provisoirement accordé au recours le 1er octobre 2003 est confirmé.

II.

Les frais et dépens suivent le sort de la cause au fond.

Lausanne, le 28 octobre 2003/gz

Le juge instructeur :

Etienne Poltier