CTUT 149 2011-07-27

1.

La décision entreprise, qui renonce à confirmer la mesure de retrait du droit de garde d'une mère sur sa fille mineure, constitue une ordonnance de mesures provisionnelle au sens de l'art. 401 CPC-VD (Code de procédure civile du 14 décembre 1966, RSV 270.11). Le CPC-VD reste applicable aux voies de droit, nonobstant l'entrée en vigueur du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 le 1er janvier 2001 (RS 272) conformément à l'art. 174 CDPJ (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, RSV 211.01).

a) Contre une telle décision, le recours non contentieux de l'art. 420 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210) est ouvert à la Chambre des tutelles (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3ème éd., Lausanne 2002, n. 3 ad art. 401 CPC-VD, p. 619; JT 1990 III 34; 2001 III 121 c. 1a; art. 76 LOJV, Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01). Ce recours, qui s'instruit conformément aux art. 489 ss CPC-VD (art. 109 al. 3 LVCC, Loi d'introduction dans le canton de Vaud du Code civil suisse du 30 novembre 1910, RSV 211.01), s'exerce par acte écrit dans les dix jours dès la communication de la décision attaquée (art. 492 al. 1 et 2 CPC-VD). Il est ouvert à tout intéressé (art. 420 al. 1 CC et 405 CPC-VD), soit dans les causes en limitation de l'autorité parentale, à chacun des parents notamment (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4ème éd., 1998, adaptation française par Meier, n. 27.64, p. 205; RDT 1955, p. 101).

La Chambre des tutelles peut réformer la décision attaquée ou en prononcer la nullité (art. 498 al. 1 CPC-VD). Si la cause n'est pas suffisamment instruite, elle peut la renvoyer à l'autorité tutélaire ou procéder elle-même à l'instruction complémentaire (art. 498 al. 2 CPC- VD); le recours étant pleinement dévolutif, elle revoit librement la cause en fait et en droit. S'agissant de mesures provisionnelles, la Chambre des tutelles peut se limiter à un examen prima facie, plus sommaire qu'au

fond, et statuer sous l'angle du déni de justice (JT 2003 III 35; JT 2001 III 121).

b) En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile par le père de la mineure concernée, qui y a manifestement intérêt (ATF 121 III 1 c. 2a, JT 1996 I 662), est recevable à la forme. Il en va de même du mémoire de recours, des déterminations de l'intimée et du SPJ, ainsi que des pièces produites en deuxième instance dans les délais impartis à cet effet (art. 496 al. 2 CPC-VD).

2.

a) La Chambre des tutelles, qui n'est pas tenue par les moyens et les conclusions des parties, examine d'office si la décision n'est pas affectée de vices d'ordre formel. Elle peut même retenir des moyens de nullité non articulés par le recourant lorsqu'il s'agit de vices apparents qui affectent la décision attaquée. Elle examine en outre si l'une ou l'autre des critiques formulées est fondée et si elle doit entraîner la réforme de la décision, son annulation complète, ou encore le renvoi de la cause au premier juge pour complément d'instruction et nouveau jugement. Elle ne doit toutefois annuler une décision que s'il ne lui est pas possible de faire autrement, soit parce qu'elle est en présence d'une procédure informe, soit parce qu'elle constate la violation d'une règle essentielle de la procédure à laquelle elle ne peut elle-même remédier et qui est de nature à exercer une influence sur la solution de l'affaire (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., nn. 3 et 4 ad art. 492 CPC-VD, p. 763).

b) La procédure en matière de mesures limitant l'exercice de l'autorité parentale est régie par les art. 399 ss CPC-VD. Selon l'art. 400 CPC-VD, lorsque la justice de paix est saisie ou encore lorsqu'elle intervient d'office, le juge de paix procède à une enquête (al. 1). Il entend le dénonçant, le dénoncé, ainsi que toute autre personne ou autorité dont l'audition lui paraît utile (al. 2). Il dresse procès-verbal de ces auditions (al. 3). Le juge de paix ou un tiers nommé à cet effet entend l'enfant, conformément à l'art. 371a (al. 4). Aux termes de l'art. 401 al. 1 CPC-VD, en cas d'urgence, après avoir entendu ou dûment cité les dénoncés, le

juge de paix peut leur retirer provisoirement la garde des enfants et les placer dans une famille ou un établissement, conformément à l'art. 310 al. 1 CC. S'il y a péril en la demeure, le juge peut ordonner cette mesure immédiatement et sans entendre les dénoncés; il est alors tenu de les convoquer à bref délai et de prendre, après les avoir entendus, une nouvelle décision provisionnelle qui confirme, modifie ou abroge sa première décision (art. 401 al. 2 CPC-VD). Lorsque des mesures provisionnelles ont été ordonnées, le prononcé – au fond – de la justice de paix doit intervenir dans les trois mois dès l'ordonnance du juge (art. 401 al. 3 CPC-VD). Ce délai de validité de trois mois des mesures provisionnelles n'exclut pas leur renouvellement, mais à chaque fois, les parents doivent être réentendus et la justice de paix doit être saisie rapidement dès la fin de l'enquête (JT 2000 III 39). En cas de recours, le délai de trois mois part de la communication de l'arrêt de l'autorité de recours aux intéressés (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 2 ad art. 401 CPC- VD, p. 619).

Conformément aux art. 315 al. 1 CC et 399 al. 1 CPC-VD, les mesures protectrices sont ordonnées par l'autorité tutélaire du domicile de l'enfant. Celui-ci correspond en principe au domicile du ou des parents qui a ou ont l'autorité parentale (art. 25 al. 1 CC). Le moment décisif pour la détermination de la compétence ratione loci de l'autorité tutélaire est celui de l'ouverture de la procédure.

c) En l'espèce, la mère, détentrice de l'autorité parentale, étant domiciliée à Renens, la Juge de paix du district de l'Ouest lausannois était compétente pour rendre la décision querellée. La juge de paix a procédé à l'audition des père et mère à son audience du 8 mars 2011, de sorte que leur droit d'être entendus a été respecté.

J.________, âgée de 6 ans, a été vue et entendue par l'assistante sociale du SPJ, organisme approprié au sens de l'art. 12 al. 2 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107), ce qui satisfait aux exigences jurisprudentielles (ATF 133 III 553 c. 4, JT 2008 I 244).

La décision est ainsi formellement correcte.

d) Le recourant a requis l'audition de quatre témoins ainsi que la production de pièces, soit de toute plainte ouverte à l'encontre de la mère, de toute plainte déposée par cette dernière à l'encontre de tiers, des copies du contrat de travail et du contrat de bail de M.________.

De telles mesures ne sont toutefois pas adéquates au stade des mesures provisionnelles, où il s'agit d'examiner prima facie la situation. C'est dans le cadre de l'enquête qu'il appartiendra à l'autorité de première instance d'entendre les témoins et de faire produire les pièces qu'elle jugera utiles.

En l'état, la cour de céans estime que le dossier est suffisamment complet pour lui permettre de statuer, sans qu'il soit nécessaire de procéder à des mesures d'instruction complémentaire.

La décision est donc formellement correcte et il convient d’examiner si elle est justifiée sur le fond.

3.

Le recourant requiert la garde de son enfant, faisant valoir qu'il est plus à même de lui assurer un encadrement stable et d'assumer toutes les responsabilités qui en découlent. Il reproche également à la juge de paix d'avoir statué alors que l'instruction était insuffisante.

a) En règle générale, la garde d'un enfant appartient au détenteur de l'autorité parentale. Le droit de garde, qui implique la compétence pour décider du lieu de résidence et du mode d'encadrement de l'enfant et pour exercer les droits et les responsabilités liés à l'assistance, aux soins et à l'éducation quotidienne, doit être distingué de la garde de fait consistant à donner au mineur tout ce dont il a journellement besoin pour se développer harmonieusement sur le plan physique, intellectuel et spirituel (ATF 128 III 9; Stettler, Le droit suisse de

la filiation, Traité de droit privé suisse, III, tome II, 1, p. 247; Meier/Stettler, Les effets de la filiation, 4ème éd. 2009, n. 1216 p. 699).

Lorsqu'elle ne peut éviter par une mesure moins grave que le développement de l'enfant ne soit compromis, l'autorité tutélaire doit retirer l'enfant aux père et mère ou aux tiers chez qui il se trouve et le placer de façon appropriée (art. 310 al. 1 CC). La cause du retrait doit résider dans le fait que le développement corporel, intellectuel ou moral de l'enfant n'est pas assez protégé ou encouragé dans le milieu de ses père et mère ou dans celui où ceux-ci l'ont placé (Hegnauer, op. cit., n. 27.36, p. 194). Les dissensions entre parents peuvent également représenter un danger pour l'enfant (Hegnauer, op. cit., n. 27.14, p. 186).

L'intérêt de l'enfant est la justification fondamentale de toutes les mesures des art. 307 ss CC. Les mesures de protection de l'enfant sont en outre régies par les principes de proportionnalité et de subsidiarité (Message, FF 1974 II, p. 84), ce qui implique qu'elles doivent correspondre au degré du danger que court l'enfant en restreignant l'autorité parentale aussi peu que possible mais autant que nécessaire et n'intervenir que si les parents ne remédient pas eux-mêmes à la situation ou sont hors d'état de le faire; elles doivent en outre compléter, et non évincer les possibilités offertes par les parents eux-mêmes, selon le principe de complémentarité (Hegnauer, op. cit., nn. 27.09 à 27.12, pp. 185-186). Le respect du principe de proportionnalité suppose que la mesure soit conforme au principe de l'adéquation et, partant, propre à atteindre le but recherché (Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème éd., Berne 1994, n. 5.2.1.2, p. 418; Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., Bâle 1991, n. 538, p. 114). Une mesure telle que le retrait du droit de garde n'est ainsi légitime que s'il n'est pas possible de prévenir le danger par les mesures moins énergiques prévues aux articles 307 et 308 CC (Hegnauer, op. cit., n. 27.36, p. 194). Le retrait du droit de garde doit être levé lorsque le milieu familial évolue favorablement, de sorte qu'un retour de l'enfant dans celui-ci devient opportun (art. 313 al. 1 CC).

b) La juge de paix a considéré que la situation personnelle de la mère s'était améliorée depuis quelques mois, qu'elle disposait d'un emploi et d'un logement stable et qu'elle s'était organisée pour que sa fille soit prise en charge à la sortie de l'école par la mère de son employeur. Si son logement n'était constitué que d'une chambre et de locaux communs aux résidents du [...], celui du père comptait deux pièces où il vivait avec son épouse et sa petite fille. La juge de paix a estimé que l'encadrement de l'enfant chez la mère paraissait suffisamment assuré pour la protéger et qu'un besoin de protection à titre urgent ne résultait pas du dossier, ni le travail de la mère à plein temps ni sa résidence au [...] n'étant constitutifs à eux seuls d'un tel besoin.

En l'espèce, M.________ s'est retrouvée démunie, sans travail ni logement lors du départ à l'étranger de son père chez qui elle vivait, en juillet 2010. Au vu de ses conditions de vie difficiles, elle a confié sa fille au recourant en été 2010. Au mois d'octobre suivant, celui-ci a déposé une requête de mesures préprovisionnelles et provisionnelles tendant à ce que lui soient confiées la garde et l'autorité parentale sur son enfant. Selon le rapport du SPJ du 15 février 2011, cette demande faisait suite au fait que l'intimée avait omis de renouveler le permis de séjour de sa fille et que le recourant était empêché d'accomplir lui-même les démarches nécessaires dès lors qu'il n'avait pas l'autorité parentale. Le père s'était également plaint de ce que la mère n'était pas venue au premier jour d'école de son enfant et de ce qu'elle s'était fait expulser de ses deux derniers appartements.

Depuis quelques mois, la situation de l'intimée s'est toutefois améliorée. Elle dispose désormais d'un emploi et d'un logement stables. Selon les déclarations de son employeur, elle travaille comme serveuse dans le restaurant depuis novembre 2010, de 8h30 à 17h00. Elle dispose d'une chambre de 18m2 environ, composée de deux lits avec lavabo, les toilettes et la salle de bain se trouvant à côté de la chambre et une cuisine étant à disposition dans une annexe à l'appartement du gérant. A cet égard, il est précisé que lorsqu'elle se trouve chez son père, J.________ est accueillie dans un appartement de deux pièces et demi où vivent son

père, sa belle-mère et leur bébé. L'employeur de l'intimée a encore déclaré que malgré des débuts difficiles, l'intimée s'était beaucoup responsabilisée et avait pris les choses en mains. Il a expliqué qu'il souhaitait qu'elle reprenne son appartement de 3 pièces et demi quand il aura acheté sa maison, ce qui lui permettra d'avoir une personne de confiance sur place. Il a précisé qu'il était absolument satisfait des services de son employée et qu'il n'envisageait pas de s'en séparer. Il a en outre expliqué que sa propre mère était d'accord de s'occuper de J.________ après l'école, comme elle le faisait pour les enfants d'autres résidents. Depuis le 21 mars 2011, J.________ est scolarisée dans l'établissement primaire de [...], qui se trouve à une distance de 500 mètre du logement et lieu de travail de l'intimée. L'enfant s'est très bien intégrée dans sa nouvelle classe, s'est rapidement fait des copains et donne l'impression d'avoir beaucoup de plaisir à venir à l'école. Elle n'a jamais manqué de cours mais est arrivée une fois avec un peu de retard.

Au vu de l'ensemble des circonstances, on doit admettre, avec le premier juge, que le développement de l'enfant n'est pas en l'état compromis de manière à justifier un retrait du droit de garde de la mère sur sa fille. Un besoin de protection de l'enfant à titre urgent ne résulte pas du dossier. Le travail de la mère à plein temps, sa résidence au [...] dans les conditions décrites ci-dessus et le fait qu'elle ait des poursuites ne constituent pas des éléments suffisants pour justifier un besoin urgent de protection de J.________. Le grief du recourant doit donc être rejeté.

b) La juge de paix a relevé que la mère s'était retrouvée dans une situation difficile et qu'il fallait donc évaluer la demande d'attribuer l'autorité parentale et le droit de garde au père. Elle a donc mandaté le Groupe d'Evaluation en divorce et Mission spéciale (GEM) du SPJ afin de procéder à une enquête. Le SPJ a toutefois précisé, dans ses déterminations du 19 avril 2011 que le GEM n'effectuait des enquêtes que dans le cas de couples mariés. Comme tel n'est pas le cas des parents de J.________, elle a préconisé que soit confié au SPJ en lieu et place une enquête sur les conditions de vie de l'enfant auprès de sa mère, afin de

faire toute proposition utile sur des éventuelles mesures de protection à prendre.

La décision de la juge de paix de faire procéder à une enquête est justifiée. Il conviendra en effet de vérifier si la prise en charge de J.________ par sa mère au [...], depuis le 16 mars 2011 et selon les modalités décrites par l'employeur, est adéquate. Il convient toutefois de prendre acte de la remarque du SPJ et de modifier le chiffre II de l'ordonnance entreprise en ce sens qu'une enquête sur les conditions de vie de l'enfant est confiée au SPJ, et non pas au GEM.

Cette enquête devra permettre de vérifier, dans les faits, quelle est la situation de J.________ auprès de sa mère et comment se passe l'exercice du droit de visite. En effet, il convient de relever que, dans ses déterminations du 16 mars 2011, le SPJ a fait valoir que la mère travaillait de jour comme de nuit, qu'elle ignorait le mode de prise en charge de l'enfant à ces moments-là et que le père ne bénéficiait pas d'un exercice régulier du droit de visite sur sa fille. Ces propos sont toutefois en contradiction avec le témoignage de l'employeur et logeur de l'intimée, qui explique que celle-ci travaille de 8h30 à 17h00 et que sa mère pourra s'occuper de J.________ après l'école, ainsi qu'avec le procès-verbal d'audience de la juge de paix du 15 juin 2011, dont il ressort que le père exerce régulièrement son droit de visite sur sa fille. Lors de cette audience, Esther Vilain-Torrini a d'ailleurs admis que son rapport avait été établi sur la base des informations qu'elle avait reçues du recourant, informations qu'elle n'avait pu vérifier auprès de l'intimée, avec qui elle n'avait plus de contact depuis le mois de décembre 2010. L'enquête devra dès lors permettre à l'autorité tutélaire de vérifier les allégations des parties et de se prononcer au vu de la situation réelle des parties.

Pour le surplus, il convient de relever que le grief du recourant selon lequel l'instruction est insuffisante tombe à faux, dès lors qu'une enquête est précisément ordonnée pour examiner les questions en suspens.

4.

En définitive, le recours est partiellement admis et la décision réformée au chiffre II de son dispositif en ce sens que le SPJ est chargé d'effectuer une enquête au sujet des conditions de vie de l'enfant

Le présent arrêt peut être rendu sans frais (art. 236 al. 2 TFJC, Tarif des frais judiciaires en matière civile, RSV 270.11.5, qui continue à s'appliquer pour toutes les procédures visées par l'art. 174 CDPJ, art. 100 TFJC du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5).

Le recourant a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 25 mai 2011. Son premier conseil, Me Sandra Genier Müller, invoque avoir consacré 9 heures 54 pour les opérations effectuées du 15 au 28 mars 2011, ses débours s'élevant à 6 fr. 50, selon son relevé d'opérations produit le 27 mai 2011. Une indemnité correspondant à 8 heures de travail d'avocat, au tarif horaire de 180 francs hors TVA (art. 2 al. 1 RAJ, Règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile, RSV 211.02.3), apparaît toutefois suffisant au regard des opérations effectuées. Il convient en outre d'allouer le montant requis de 6 fr. 50, à titre de débours (art. 3 RAJ). L'indemnité d'office due à Me Sandra Genier Müller pour la procédure de recours doit ainsi être arrêtée à 1'561 fr. 70, débours et TVA comprise.

Le second défenseur du recourant, Me Véronique Fontana, invoque pour sa part avoir consacré 10.41 heures à son mandat, ses débours se montant à 165 fr. 25, selon son relevé du 21 juillet 2011. Une indemnité correspondant à 10 heures de travail est admissible. Il convient en outre d'allouer à l'avocate ses débours justifiés (art. 3 al. 1 RAJ), par 165 fr. 25, TVA comprise. L'indemnité d'office de Me Fontana s'élève ainsi à 2'109 fr. 25, débours et TVA comprise.

La requête d'assistance judicaire de l'intimée a été admise par décision du 26 mai 2011. Son conseil allègue avoir consacré à son mandat 21 heures et déboursé 23 francs. Une indemnité correspondant à 10

heures de travail est toutefois suffisante au regard des opérations effectuées, au tarif horaire de 180 fr. hors TVA. Il convient en outre d'allouer le montant forfaitaire de 100 fr. à titre de débours (art. 3 al. 3 RAJ), portant l'indemnité totale allouée au conseil d'office de l'intimée à 2'044 francs.

Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.

L'intimée obtenant gain de cause sur l'essentiel (art. 91 et 92 CPC-VD), le recourant doit lui verser des dépens qu'il convient d'arrêter à 1'000 francs.