CCIV 3/2019/EKA 2019-02-08

1. a) L'intimée D.________ SA (ci-après l'intimée) est une société anonyme inscrite au Registre du commerce depuis le 5 novembre 2002. Son siège social se situe à [...]. Elle a pour but "commerce, location, fabrication, pose, entretien et réparation de produits et matériaux servant à l'équipement des routes, des entreprises ou de l'industrie". Le capital- actions de la société est de 100'000 fr. et se divise en deux cents actions nominatives de 500 fr., avec restrictions quant à la transmissibilité.

L'article 17 des statuts de l'intimée prévoit ce qui suit:

" Assemblée générale ordinaire:

Article 17:

Les actionnaires se réunissent une fois par année en assemblée générale ordinaire, dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice, pour procéder à toutes opérations légales et statutaires, notamment se prononcer sur la gestion du conseil d'administration, sur les comptes de l'exercice et sur toutes propositions qui peuvent lui être soumises en conformité des statuts ou de la loi.

(…)."

Jusqu'en 2017, [...] a été administrateur unique de l'intimée, avec signature individuelle. Depuis lors, il en est administrateur-président, avec signature individuelle, l'autre administrateur étant [...], avec signature collective à deux.

b) A l'origine, l'intégralité des actions de l'intimée était détenue par [...] qui est une société anonyme inscrite au Registre du commerce depuis le 27 mars 1981 et dont le but est "commerce, location, fabrication, pose, entretien et réparation de tout barrage mobile de signalisation et de toute glissière de sécurité temporaire". Cette société est propriétaire du brevet relatif aux " [...]".

Jusqu'en 2014, [...] a été administrateur unique, avec signature individuelle, de la société [...]. Depuis 2014, il est administrateur président avec signature individuelle, les deux autres administrateurs étant [...] et [...], avec signature collective à deux.

c) Le requérant C.________ (ci-après le requérant) est actionnaire de l'intimée et détient quarante-cinq actions acquises entre les mois de décembre 2011 et décembre 2015.

2. Dès 1996, le requérant a travaillé pour le Groupe [...] composé notamment des sociétés [...] et de l'intimée.

Plus précisément, dès le 5 février 1996 et jusqu'en 2002, il a travaillé au sein de la société [...].

Le 5 novembre 2002, il a été nommé directeur technique de l'intimée et administrateur, avec pouvoir de signature collective à deux, ceci jusqu'au 7 avril 2017.

3. Le 22 décembre 2011, une convention de vente d'actions portant sur la vente de dix actions à 15'000 fr. pièce a été signée entre le requérant et la société [...].

Pour l'année 2011, une assemblée générale s'est tenue dans l'année suivant l'exercice concerné et, pour les dix actions qu'il détenait, le requérant a perçu un dividende de 3'250 francs.

4. Le 21 décembre 2012, une deuxième convention a été signée entre le requérant et la société [...] pour dix actions supplémentaires à 15'000 fr. chacune.

Pour l'année 2012, une assemblée générale s'est tenue dans l'année suivant l'exercice concerné et, pour les vingt actions qu'il détenait, le requérant a perçu un dividende de 6'500 francs.

5. Le 23 décembre 2013, une troisième convention a été signée entre le requérant et la société [...] pour dix actions supplémentaires à 15'000 fr. chacune.

Pour l'année 2013, une assemblée générale s'est tenue dans l'année suivant l'exercice concerné et, pour les trente actions qu'il détenait, le requérant a perçu un dividende de 9'750 francs.

6. Le 23 décembre 2014, une quatrième convention a été signée entre le requérant et la société [...] pour dix actions supplémentaires à 15'000 fr. chacune.

Pour l'année 2014, une assemblée générale s'est tenue dans l'année suivant l'exercice concerné et, pour les quarante actions qu'il détenait, le requérant a perçu un dividende de 13'000 francs.

7. A la fin du mois de décembre 2015, une cinquième convention a été signée entre le requérant et la société [...] pour cinq actions pour un prix total de 75'000 francs.

Pour l'année 2015, aucune assemblée générale n'a été convoquée en 2016. Toutefois, pour les quarante-cinq actions qu'il détenait, le requérant a perçu au mois d'août 2016 un dividende de 14'625 francs.

8. Pour l'année 2016, aucun dividende n'a été versé.

9. Le 16 février 2017, le requérant a été licencié pour le 31 mai 2017.

Il a ouvert une action relative à son licenciement devant la Chambre patrimoniale cantonale. La procédure est toujours pendante.

10. Le 8 mai 2017, lors d'une assemblée générale extraordinaire de l'intimée, il a été décidé de modifier certains articles des statuts, notamment l'article 21 qui a désormais la teneur suivante:

" Article 21 Représentation de l'actionnaire

Chaque actionnaire inscrit au registre des actions de la société ne peut faire représenter ses actions que par un autre actionnaire. Pour représenter une action nominative à une assemblée générale, l'actionnaire qui représente l'autre actionnaire doit disposer de pouvoirs écrits exprès. "

Lors de cette assemblée générale, le requérant a fait savoir qu'il estimait que ce nouvel article 21 était contraire à l'article 689c CO (Code suisse des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220).

11. Le 9 mai 2017, le requérant a requis la tenue d'une assemblée générale pour l'année 2015.

Il a obtenu les rapports de gestion pour les exercices 2015 et 2016.

Le 23 juin 2017, le conseil du requérant a formulé à l'intimée la demande de renseignements suivante:

" (…)

(…) afin que mon client puisse obtenir des réponses précises et détaillées lors des assemblées générales à intervenir, je vous prie de trouver ci- dessous la liste de ses questions, questions qui seront bien entendu réitérées le 28 juin prochain:

Assemblée générale 2015

• Pour quelle raison le rapport de gestion est axé sur la prudence, alors que l'exercice 2015 est le meilleur depuis 2011 ?

• Pour quelle raison l'Assemblée générale 2015 intervient uniquement le 28 juin 2017 en relation avec l'art. 16 des statuts ?

• [...] a-t-elle adressé des factures à D.________ SA ? Si oui pour quel montant total et sur quelle base ?

• Comment sont estimés les actifs sociaux ?

• Quelle est la valeur des actions de la société (réelle et fiscale) ?

• Pour quelle raison le dividende de l'exercice 2015 a-t-il été versé le 12 août 2016 et ce sans consultation des actionnaires, respectivement sans que les comptes 2015 n'aient été approuvés ?

• En lien avec l'achat de 5 actions supplémentaires par Monsieur C.________, quelle est la base de calcul de la valeur réelle des actions et le détail du calcul de dite valeur ?

Assemblée générale 2016

• Pour quelle raison le rapport de gestion est axé sur la prudence, alors que l'exercice 2016 est le meilleur depuis 2011 après les exercices 2012 et 2015 ?

• Pour quelles raisons l'organe de révision a-t-il changé et ce sans consultation des actionnaires ?

• [...] a-t-elle adressé des factures à D.________ SA? Si oui pour quel montant total et sur quelle base ?

• Comment sont estimés les actifs sociaux ?

• Pour quelle raison aucun dividende n'est versé pour l'année 2016 alors que les exercices précédent 2015 étaient moins bons et ont tout de même donné lieu au versement d'un bonus ?

• Comment expliquer qu'aucun montant n'ait été attribué à la réserve légale issue du bénéfice ?

• Quel est le détail des "créanciers salaires et charges sociales", pour CHF 517'176.80, dans les autres dettes à court terme du passif ?

• Quel est le détail de la rubrique "salaires bruts", pour CHF 2'882'254.55, dans les charges du personnel du compte de profits et pertes ? Préciser également ce qui constitue du salaire à proprement parler et ce qui relève de gratifications ou de bonus ?

• Quel est le but des réserves facultatives issues du bénéfice et quelle est la justification de l'augmentation de cette rubrique par rapport à l'exercice 2015 ?

• Qu'est-ce qui justifie que les impôts directs aient passés de CHF 238'703.15 pour l'exercice 2015 à CHF 22'270.35 pour l'exercice 2016 ?

• Quelle est la valeur des actions de la société (réelle et fiscale) ?

Mon client requiert en outre la consultation des pièces justificatives des comptes 2015 et 2016, respectivement l'accès aux livres et à la correspondance, comme le permet l'art. 697 al. 3 CO.

A défaut d'obtenir les renseignements escomptés, mon client se réserve le droit d'exiger un vote sur la proposition de contrôle spécial qu'il soumettra à l'assemblée générale.

(…). "

Les 26 et 27 juin 2017, par le biais de quatre courriers, l'intimée s'est opposée à ce que le conseil du requérant accompagne ce dernier aux assemblées générales 2015-2016 et/ou l'accompagne lors de la consultation des documents requis.

Le 27 juin 2017, le requérant a pu consulter la comptabilité de l'intimée pour les années 2015 et 2016, en présence de [...]. Il a quitté les locaux après quelques minutes.

Le 28 juin 2017, s'est tenue une assemblée générale liée aux exercices 2015 et 2016.

Il a été répondu comme suit aux questions du requérant relatives à l'exercice 2015:

" 2. Rapport de gestion

Le Président lit et explique son rapport.

Question de M. C.________: Pour quelle raison le rapport de gestion est axé sur la prudence, alors que l'exercice 2015 est le meilleur depuis 2011 ? Réponse: Prudence = responsable, prévoyant et pérennisation

3. Présentation des comptes et du rapport de gestion

Les comptes de 2015 et le rapport de l'organe de révision sont présentés à l'assemblée par le Président. Question de M. C.________: Pour quelle raison l'Assemblée générale 2015 intervient uniquement le 28 juin 2017 en relation avec l'art. 16 des statuts ? Réponse: Aucun actionnaire n'a demandé la tenue de l'assemblée générale. C'est vous-même qui n'avez demandé que récemment la tenue de cette assemblée générale qui se tient dès lors aujourd'hui.

Question de M. C.________: [...] a-t-elle adressé des factures à D.________ SA ? Si oui pour quel montant total et sur quelle base ? Réponse: [...] a facturé des prestations pour CHF 401'702.40

Question de M. C.________: Comment sont estimés les actifs sociaux ? Réponse: Prix d'achat, moins amortissements légaux

Question de M. C.________: Quelle est la valeur des actions de la société (réelle et fiscale) ? Réponse: La valeur réelle n'est pas connue, la valeur fiscale est de CHF 21'830.-

Question de M. C.________: Pour quelle raison le dividende de l'exercice 2015 a-t-il été versé le 12 août 2016 et ce sans consultation des actionnaires, respectivement sans que les comptes 2015 n'aient été approuvés ? Réponse: Comme aucun actionnaire n'en n'a fait la demande, il a été versé au moment où les liquidités étaient au mieux.

Question de M. C.________: En lien avec l'achat de 5 actions supplémentaires par Monsieur C.________, quelle est la base de calcul de la valeur réelle des actions et le détail du calcul de dite valeur ? Réponse:

Nous n'avons plus la formule qui date de 2009 ou 2010, mais ce calcul avait été approuvé par M. C.________.

(…)

8. Divers et propositions individuelles

Remarque de M. C.________: Bien qu'ayant obtenu réponse à toutes ses questions, il se réserve le droit de demander un contrôle spécial. Cette proposition est refusée par l'assemblée par 155 voix contre et 45 voix pour."

Il a été répondu comme suit aux questions du requérant relatives à l'exercice 2016:

" 2. Rapport de gestion

Le Président lit et explique son rapport.

Question de M. C.________: Pour quelle raison le rapport de gestion est axé sur la prudence, alors que l'exercice 2016 est le meilleur depuis 2011 après les exercices 2012 et 2015 ? Réponse: Prudence = responsable, prévoyant et pérennisation

3. Présentation des comptes et du rapport de gestion

Les comptes de 2016 et le rapport de l'organe de révision sont présentés à l'assemblée par le Président.

Question de M. C.________: Pour quelle raison l'organe de révision a-t-il changé et ce sans consultation des actionnaires ? Réponse: Après le départ à la retraite du responsable de la fiduciaire, la proposition de changement a été faite à l'Assemblée générale de l'exercice 2015.

Question de M. C.________: [...] a-t-elle adressé des factures à D.________ SA? Si oui pour quel montant total et sur quelle base ? Réponse: [...] a facturé des prestations pour CHF 208'929.60

Question de M. C.________: Comment sont estimés les actifs sociaux ? Réponse: Prix d'achat, moins amortissements légaux.

Question de M. C.________:

Pour quelle raison aucun dividende n'est versé pour l'année 2016 alors que les exercices précédent 2015 étaient moins bons et ont tout de même donné lieu au versement d'un bonus ? Réponse: Mauvais résultat et perspectives 2017 incertaines.

Question de M. C.________: Comment expliquer qu'aucun montant n'ait été attribué à la réserve légale issue du bénéfice ? Réponse: Application de l'art. 671 CO.

Question de M. C.________: Quel est le détail des "créanciers salaires et charges sociales", pour CHF 517'176.80, dans les autres dettes à court terme du passif ? Réponse: Bonus et charges CHF 80'246.50 Solde salaires CHF 369'533.70 LPP CHF 14'164.15 AVS CHF 20'323.30 Provision charges sociales CHF 19'139.90 SUVA CHF 13'769.25 TOTAL CHF 517'176.80

Question de M. C.________: Quel est le détail de la rubrique "salaires bruts", pour CHF 2'882'254.55, dans les charges du personnel du compte de profits et pertes ? Préciser également ce qui constitue du salaire à proprement parler et ce qui relève de gratifications ou de bonus ? Réponse: Salaires CHF 2'489'737.05 Gratifications ou bonus CHF 392'515.50

Question de M. C.________: Quel est le but des réserves facultatives issues du bénéfice et quelle est la justification de l'augmentation de cette rubrique par rapport à l'exercice 2016 ? Réponse: Cette réserve n'augmente pas mais diminue. Elle est là pour financer les investissements futurs et comme réserve pour d'éventuelles années difficiles.

Question de M. C.________: Qu'est-ce qui justifie que les impôts directs aient passés de CHF 238'703.15 pour l'exercice 2015 à CHF 22'270.35 pour l'exercice 2016 ? Réponse: Justifié par le résultat de l'exercice.

Question de M. C.________: Quelle est la valeur des actions de la société (réelle et fiscale) ? Réponse: A ce jour ces valeurs ne sont pas connues.

(…)

7. Divers et propositions individuelles

Remarque de M. C.________: Bien qu'ayant obtenu réponse à toutes ses questions, il se réserve le droit de demander un contrôle spécial. Cette proposition est refusée par l'Assemblée par 155 voix contre et 45 voix pour. "

Le 17 juillet 2017, le requérant a fait savoir à l'intimée qu'il n'avait pas obtenu de manière satisfaisante les réponses à toutes ses questions et qu'il n'avait au demeurant pas pu avoir libre accès à la comptabilité de la société comme il en avait fait la demande.

Il a toutefois renoncé à requérir un contrôle spécial.

12. Le 31 décembre 2017, [...] a établi une facture à l'attention de l'intimée à hauteur de 697'445 fr. TTC pour la mise à disposition de dispositifs mobiles de gestion de trafic comprenant la location des dispositifs, le stockage, l'entretien, la mise à disposition de véhicules et le brevet (5276 x 0.34 x 360).

13. Pour l'année 2017, aucun dividende n'a été versé aux actionnaires de l'intimée. 14. Le 12 janvier 2018, l'intimée, par l'intermédiaire de son conseil, a mis le requérant en demeure de cesser toute manœuvre déloyale et illégale de débauchage de ses collaborateurs.

15. Le 4 juin 2018, l'assemblée générale liée à l'exercice 2017 a été fixée au 27 juin 2018.

A la demande du requérant, une copie du rapport de gestion de l'exercice 2017 lui a été remise.

Par courrier du 26 juin 2018, le requérant a soumis à l'intimée la liste des questions suivantes qu'il entendait soumettre lors de l'assemblée générale:

"

• Comment expliquer une augmentation des charges salaires de CHF 397'872.45 alors que le chiffre d'affaire a diminué de CHF 293'997.95 ?

• Quel est le détail de la rubrique "salaires bruts", pour CHF 3'280'127.-, dans les charges du personnel du compte de pertes et profits ? Préciser en outre, quelle part de ce montant représente du salaire à proprement dit et quelle part relève de gratifications ou de bonus.

• Comment expliquer que les charges de matériel aient diminué de CHF 693'675.41 alors qu'au bilan le stock demeure identique à celui de 2016 (CHF 640'000.-) ?

• En quoi consistent les actifs au bilan "correction de valeur sur les créances de tiers", diminués de CHF 172'000.- ?

• Comment expliquer l'augmentation au bilan des dettes résultant de l'achat de biens et de prestations de service envers des tiers par CHF 217'045.35, ainsi que les avances sur travaux futurs par 364'629.15 ?

• Quel montant représente, pour l'année 2017, les prestations exécutées par D.________ SA directement facturées par [...] ?

• Lors des assemblées générales précédentes, le Président du Conseil d'administration évoquait le fait que des factures [...] étaient établies à l'attention de D.________ SA dans un but d'optimisation fiscale. En va-t-il de même pour 2017 ? Le cas échéant, sur quelle base et pour quel montant ?

• Comment expliquer que, malgré un bénéfice de CHF 168'944.42 sur l'exercice 2017, aucun montant n'ait été attribué à la réserve légale, respectivement aucun dividende n'ait été versé ? "

Le procès-verbal de l'assemblée générale du 27 juin 2018 a relevé notamment ce qui suit: " 3. Présentation des comptes et du rapport de gestion

Les comptes 2017 sont présentés à l'assemblée et le Président donne lecture du rapport de l'organe de contrôle.

Question de M. C.________: Comment expliquer une augmentation des charges salaires de CHF 397'872.45 alors que le chiffre d'affaire a diminué de CHF 293'997.95 ? Réponse: En 2017, nous avons eu plus de main-d'œuvre, donc moins de fournitures. Autre phénomène, la diminution des marges.

Question de M. C.________: Quel est le détail de la rubrique "salaires bruts", pour CHF 3'280'127.-, dans les charges du personnel du compte de pertes et profits ? Préciser en outre, quelle part de ce montant représente du salaire à proprement dit et quelle part relève de gratifications ou de bonus. Réponse: Salaires: Fr. 2'855'172.60, gratification + bonus: Fr. 424'954.40

Question de M. C.________: Comment expliquer que les charges de matériel aient diminué de CHF 693'675.41 alors qu'au bilan le stock demeure identique à celui de 2016 (CHF 640'000.-) ? Réponse: Volonté de garder le stock à ce niveau-là. Il n'y a pas de corrélation entre les achats et le stock. Les achats se font selon les besoins des chantiers.

Question de M. C.________: En quoi consistent les actifs au bilan "correction de valeur sur les créances de tiers", diminués de CHF 172'000.- ? Réponse: Ce sont les débiteurs-douteux selon la loi. Le pourcentage autorisé a été respecté.

Question de M. C.________: Comment expliquer l'augmentation au bilan des dettes résultant de l'achat de biens et de prestations de service envers des tiers par CHF 217'045.35, ainsi que les avances sur travaux futurs par 364'629.15 ? Réponse: Les dettes de tiers sont les sous-traitants et fournisseurs. Avances sur travaux futurs à exécuter en 2018.

Question de M. C.________: Quel montant représente, pour l'année 2017, les prestations exécutées par D.________ SA directement facturées par [...] ? Réponse: Fr. 219'595.75

Question de M. C.________: Lors des assemblées générales précédentes, le Président du Conseil d'administration évoquait le fait que des factures [...] étaient établies à l'attention de D.________ SA dans un but d'optimisation fiscale. En va-t-il de même pour 2017 ? Le cas échéant, sur quelle base et pour quel montant ? Réponse: L'optimisation fiscale n'a jamais été évoquée. Pour un montant de Fr. 645'782.40 Question de M. C.________: Comment expliquer que, malgré un bénéfice de CHF 168'944.42 sur l'exercice 2017, aucun montant n'ait été attribué à la réserve légale, respectivement aucun dividende n'ait été versé ? Réponse: Application de l'art. 671 CO. En prévision de gros achats d'équipements en 2018 donc besoin de liquidités.

4. Approbation des comptes et du résultat

M. C.________ invoque l'art. 695 CO en indiquant que selon lui les personnes qui ont coopéré d'une manière quelconque à la gestion des affaires de la société ne peuvent prendre part aux décisions qui donnent ou refusent décharge au conseil d'administration.

M. [...] indique à M. C.________ que cette disposition ne s'applique pas à l'approbation des comptes et du résultat.

Il est passé au vote.

Les comptes sont approuvés par 155 voix pour et 45 voix contre.

5. Décharge au conseil d'administration pour sa gestion

M. C.________ invoque à nouveau l'article 695 CO. L'assemblée générale vote néanmoins la décharge au conseil d'administration par 155 voix pour et 45 voix contre.

Après avoir pris un avis juridique extérieur, M. [...] constate qu'effectivement le conseil d'administration ne pouvait se voter sa propre décharge.

Ainsi et en fin de compte, la décharge est refusée par 45 voix, les membres du conseil d'administration qui sont actionnaires constatant qu'ils ne peuvent se prononcer sur ce point.

(…)

8. Divers et propositions individuelles

Monsieur C.________ demande de mettre le contrôle spécial au vote. Celui- ci est refusé par 155 voix contre et 45 voix pour.

(…). "

16. Par requête en contrôle spécial du 27 septembre 2018, le requérant a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes:

" I.- Instituer un contrôle spécial afin d'élucider les faits suivants:

- à qui et dans quelles proportions a été affecté le montant de CHF 424'954.40 (gratifications et bonus);

- si les rétributions des actionnaires et administrateurs et de leurs éventuels proches lors des cinq derniers exercices étaient en rapport avec la contre-prestation reçue, ainsi que la situation économique de la société D.________ SA, en particulier en ce qui concerne les salaires, gratifications, bonus, frais ou tout autre avantage;

- pour quelle raison aucun montant n'ait été affecté à la réserve légale et la pertinence des gros achats d'équipements en 2018;

- pourquoi des prestations effectuées par D.________ SA sont facturées non pas par cette dernière mais par [...] et qu'est-ce qui le justifie;

- pourquoi D.________ SA s'est acquittée de factures pour CHF 645'782.40 en faveur de [...] et qu'est-ce qui le justifie.

II.- Désigner un expert-comptable, dont la personne sera définie en cours d'instance, en qualité de contrôleur spécial de la société D.________ SA avec pour mission d'élucider les faits énumérés au ch. I ci-dessus."

Par réponse du 28 novembre 2018, l'intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions prises par le requérant.

Les parties, assistées de leurs conseils, ont été entendues lors d'une audience le 29 janvier 2019. D'entente entre elles, leurs déclarations n'ont pas été verbalisées.