TARB T.arb. 2/09 - 3/2012 2012-03-23

1. Le régime juridictionnel de l'art. 89 LAMal (loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie, RS 832.10) est applicable car le présent litige oppose un fournisseur de prestations régies par la LAMal (le demandeur, physiothérapeute) à un assureur (la défenderesse) dans le cadre de l'assurance obligatoire des soins (art. 3 ss LAMal). Le Tribunal arbitral a été saisi et constitué conformément aux dispositions légales (cf. également art. 113 ss LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36]).

2. La défenderesse, qui n'est pas l'assureur accidents (selon la LAA [loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents, RS 832.20]) du patient traité par le demandeur, fait valoir dans sa réponse que ce patient avait été victime d'un accident de travail le 27 octobre 2005, qu'il était tombé sur l'épaule, qu'une prise en charge médicale avait duré jusqu'en avril 2006 (couverte par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, ci-après: CNA), et que le médecin traitant signalait à l'époque la possibilité de suites sous forme d'un risque de déchirure et de douleurs à l'effort. La défenderesse expose que si l'on retient "l'aspect multifactoriel maladie/accident du traitement appliqué" en 2007, elle- même ne pourrait être rendue responsable que du traitement concernant l'assurance-maladie, en l'occurrence le seul traitement de l'affection lombaire. Pour ce traitement portant sur une seule région du corps, la position tarifaire 7311 n'entrerait d'emblée par en ligne de compte.

Le demandeur a en effet présenté, dans son acte introductif (ch. 2.1.3), la justification suivante pour le traitement de l'épaule droite: "Tendinite du muscle sus-épineux au niveau de l'insertion distale chez un patient ayant eu un accident sur cette épaule en 2005. En effet, ce patient a déjà subi des séances de physiothérapie suite à une chute sur cette épaule en 2005". Dans ses déterminations sur la réponse, le demandeur a précisé sa position, au regard de l'argumentation de la défenderesse: d'après lui, il n'a jamais été mentionné que le problème à l'épaule droite, traité en 2007, résultait d'un ancien accident; il s'agit clairement d'un nouveau problème sans rapport avec l'accident de 2005, étant précisé que les pathologies résultant d'une rupture partielle ou totale du muscle sus- épineux sont à classer dans la catégorie maladie et non pas accident (diagnostic allégué: tendinopathie de l'insertion distale du muscle sus- épineux).

Sur la base du dossier, qui ne contient notamment pas de rapport du médecin traitant, il n'est pas possible de décrire avec précision l'atteinte à l'épaule droite ayant justifié le traitement litigieux. Vu l'ordonnance, ou bon de physiothérapie, du médecin traitant – qui mentionne la maladie comme cause des atteintes diagnostiquées – et vu le rapport du médecin-conseil de la défenderesse – qui n’évoque pas de cause accidentelle –, il y a lieu de considérer qu’il est suffisamment vraisemblable que la défenderesse devait prendre seule en charge ce traitement, comme relevant de l’assurance-maladie exclusivement. La défenderesse n’avait du reste pas mis en doute son obligation de prise en charge jusqu’au dépôt de la présente demande et elle n'a pas contacté l’assureur-accidents. Elle fait valoir que "cet aspect était resté oblitéré jusqu’ici" et elle a produit des rapports de la CNA, à propos du précédent traitement de l’épaule. Toutefois, ces pièces, antérieures à 2007, ne permettent pas d’établir une cause accidentelle pour l’atteinte traitée en 2007. Il ne se justifie en outre pas, dans cette procédure judiciaire à laquelle le patient n’est pas partie, de réexaminer en détail sa situation médicale. En d’autres termes, en ce qui concerne la note d’honoraires litigieuse, il y a lieu de retenir qu'il ne s'agit pas d'un cas de prise en charge d'une partie du traitement par l'assurance-accidents.

En conséquence, il faut considérer, à la suite de la commission paritaire, qu'il s'agit d'un traitement portant sur deux régions séparées du corps, à cause de maladies – l’affection lombaire et l’atteinte à l’épaule – , et donc que la prise en charge par l'assurance-maladie est en principe justifiée. Il n’est pas contesté que les prestations du physiothérapeute demandeur font partie des "mesures thérapeutiques, conseils et instruction" au sens de l'art. 5 OPAS (ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie, RS 832.112.31), qui sont prises en charge par l'assurance- maladie lorsqu'elles sont fournies, comme en l'espèce, sur prescription médicale.

3. La contestation porte alors sur l'interprétation de la notion de "kinésithérapie complexe", employée à propos de la position tarifaire 7311. Cette notion doit être interprétée en relation avec la notion de "physiothérapie générale", pour laquelle est prévue la position tarifaire 7301, dès lors que cette dernière position doit s’appliquer si la position 7311 n’entre pas en considération. La séance de physiothérapie générale (48 points) est moins rémunérée que la séance de kinésithérapie complexe (77 points).

a) Le système selon lequel les fournisseurs de prestations établissent leurs factures sur la base de tarifs est prévu par la LAMal (art. 43 al. 1 LAMal).

Aux termes de l’art. 43 al. 2 LAMal, le tarif peut notamment se fonder sur le temps consacré à la prestation (tarif au temps consacré – let. a); attribuer des points à chacune des prestations et fixer la valeur du point (tarif à la prestation – let. b); ou encore prévoir un mode de rémunération forfaitaire (tarif forfaitaire – let. c). Le tarif peut être fixé par une convention tarifaire conclue entre les fournisseurs de prestations et les assureurs (art. 43 al. 4 et art. 46 LAMal).

En l’espèce, le tarif a été fixé par la convention tarifaire entrée en vigueur en 1998. C’est un tarif qui comporte un élément forfaitaire (forfait par séance), ce qui signifie que ce n’est pas un tarif au temps consacré. Ainsi, suivant les caractéristiques du patient ou du traitement, la séance peut durer plus ou moins longtemps, mais cela n’influencera pas le calcul de la rémunération. Selon l’art. 8 de la Convention tarifaire, la rémunération repose en outre sur le système de la taxation en points, chaque type de forfait par séance valant un certain nombre de points. Conformément à l’art. 43 al. 5 LAMal, les tarifs à la prestation doivent se fonder sur une structure tarifaire uniforme, fixée par convention sur le plan suisse. Pour que la convention tarifaire s’applique, elle doit encore être approuvée par le Conseil fédéral (art. 46 al. 4 LAMal).

Puisqu’un tarif uniforme est prévu sur le plan suisse, il est logique que pour son interprétation, la Convention tarifaire désigne une langue de référence, en l’occurrence la langue allemande (voir les "remarques préliminaires" du tarif). Dans le cas particulier, il s’agira de déterminer si la définition en français de la position tarifaire 7311 correspond à la définition en allemand, et en cas de divergences ou de doutes, il faudra s’inspirer du texte allemand.

En outre, en présence d'un litige sur l'interprétation d'une disposition d'une convention tarifaire, qui a une nature contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties à la convention, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO [code des obligations du 30 mars 1911, RS 220]). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances; le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime. Lorsqu'une volonté réelle concordante n'a pas été constatée, il faut donc se demander comment le destinataire de cette manifestation de volonté pouvait la comprendre de bonne foi (cf. notamment ATF 135 III 410 consid. 3.2).

b) Le demandeur résume ainsi son argumentation: il est clair que le patient présente les symptômes de plusieurs maladies concomitantes, qu’il a été traité dans deux régions différentes du corps et que le traitement était par conséquent complexe.

aa) La kinésithérapie (selon le Petit Robert: emploi thérapeutique des mouvements de gymnastique et des diverses formes de massages; en allemand: Bewegungstherapie) fait en principe partie, d’après le tarif, de la physiothérapie générale (position tarifaire 7301). La position 7311 ne s’applique qu’à la kinésithérapie complexe (aufwendige Bewegungstherapie).

bb) Le Tribunal fédéral a récemment jugé une affaire concernant l’application des positions 7311 ou 7301 (arrêt 9C_331/2011 du 24 août 2011, recours contre un jugement du Tribunal arbitral du canton de Lucerne). Le traitement de physiothérapie avait été ordonné par un médecin qui avait posé les diagnostics de méniscopathie du genou droit, plaintes dans la région de la colonne lombaire et inflammation autour de l’épaule. Devant la commission paritaire, les représentants de santésuisse s’étaient prononcés pour l’application de la position tarifaire 7301 en estimant que seules deux régions du corps étaient concernées, et qu’on ne pouvait pas parler de multimorbidité, l’atteinte au ménisque étant de moindre importance. Quant aux représentants de Physioswiss, ils justifiaient la position 7311 parce que plusieurs membres étaient concernés: la première ordonnance médicale visait la colonne lombaire et un genou, la seconde la colonne lombaire et l’épaule (consid. 7.1).

Le Tribunal fédéral a considéré ce qui suit, en substance: La position tarifaire 7311 comporte pour l’essentiel trois conditions. Premièrement, il doit s’agir d’un traitement complexe (aufwendig). Deuxièmement, il s’agit du traitement kinésithérapeutique de plusieurs membres (mehrere Gliedmassen). Troisièmement, le patient doit être soit polytraumatisé, soit il doit avoir subi plusieurs opérations, soit encore il doit présenter les symptômes de plusieurs maladies concomitantes (entweder mehrfachverletzt, mehrfachoperiert oder multimorbid). Dans la procédure 9C_331/2011, seules les conditions de la complexité et de la multimorbidité étaient litigieuses.

Le Tribunal fédéral a finalement rejeté le recours du physiothérapeute, qui demandait l’application de la position tarifaire 7311. Il a cité les définitions données par deux dictionnaires médicaux au terme de "Multimorbidität" (synonymes: polymorbidité, polypathie; en résumé: présence simultanée de plusieurs maladies, ou de plusieurs maladies chroniques, en particulier chez les personnes âgées). Le Tribunal fédéral a toutefois laissé indécise la question de savoir si la condition de la multimorbidité devait être considérée comme réalisée uniquement en fonction du nombre des diagnostics posés, ou si au contraire il fallait encore une interaction entre les différentes maladies, chez un patient d’âge avancé. En effet, il a jugé que le recours était de toute manière mal fondé. Le traitement ne portait en l’occurrence que sur deux maladies (genou et colonne lombaire, colonne lombaire et épaule); en pareil cas, on parle de comorbidité (Komorbidität). Il y avait des problèmes fonctionnels dans deux régions du corps différentes, sans qu’il y ait une interaction immédiate en ce qui concerne le traitement. Le Tribunal fédéral a donc considéré que la deuxième condition du tarif pour la position 7311 n’était pas remplie; il a renoncé à se prononcer sur la réalisation des première et troisième conditions (consid. 7.2).

Le Tribunal fédéral s’est prononcé sur l’hypothèse du 2e point ou paragraphe de la position 7311. Il n’était pas question – pas plus que dans la présente affaire – des autres hypothèses de traitement complexe (troubles moteurs cérébraux et/ou médullaires, troubles fonctionnels sévères dans des conditions difficiles, troubles graves de la ventilation pulmonaire). Il ressort suffisamment clairement de l’arrêt précité du Tribunal fédéral qu’il convient alors d’être restrictif dans l’application de la position 7311, en la réservant aux cas d'atteintes graves à la santé. D’un point de vue global, cela est conforme au principe de l’économicité, consacré à l’art. 32 al. 1 LAMal.

cc) En définitive, le Tribunal fédéral retient, en résumé, trois conditions pour appliquer la position 7311, dans une situation comparable à celle actuellement litigieuse, à savoir la complexité du traitement kinésithérapeutique, le traitement de plusieurs membres et la multimorbidité. Il paraît retenir que ces conditions sont cumulatives.

A propos de la première condition, il faut déterminer si la physiothérapie peut être considérée comme compliquée et si elle nécessite la mise ne œuvre de moyens particuliers. Est complexe ce qui est difficile à cause de sa complication (définition du mot "complexe" dans le Petit Robert: "qui contient, qui réunit plusieurs éléments différents; difficile, à cause de sa complication"). D'après le texte allemand, on peut aussi comprendre que le traitement doit être coûteux (définition du mot "aufwendig").

La deuxième condition – "Behandlung mehrerer Gliedmassen" – ne ressort pas directement du texte français, mais comme la version allemande fait référence, cette condition ne peut pas être omise dans l’application d’un tarif uniforme valant pour l’ensemble du pays. Le Tribunal fédéral n’a du reste pas mis en doute que le texte allemand était applicable tel quel, sans restrictions, ce dont on peut déduire qu’il exprime la volonté réelle des parties à la convention tarifaire. Le terme "Gliedmassen" signifie selon le dictionnaire Klinisches Wörterbuch de Pschyrembel: "Extremitäten, Arme und Beine" (définition analogue dans le Lexikon Medizin de Roche). Cela vise les bras et les jambes, ou bien les mains et les pieds (cf. aussi Langenscheidts Grosswörterbuch, allemand- français: Gliedmassen = membres). La position 7311 implique ainsi le traitement de plusieurs membres ou extrémités. Le terme "Gliedmassen" ou "membres", interprété selon la théorie de la confiance (cf. supra, consid. 3a), ne saurait avoir le sens de "région du corps". Par exemple le dos, s'il est bien une région du corps, n'est pas un membre. Si les parties à la convention tarifaire avaient voulu fixer comme condition le traitement de plusieurs régions du corps, elles l'auraient précisé, et n'auraient pas employé le terme de "Gliedmassen" ou "membres", dont la définition n'est pas aussi large.

S’agissant de la troisième condition, il y a lieu de relever que les termes "comorbidité" et "multimorbidité" sont des néologismes, dont il est difficile de donner une définition unique ou exacte. Le terme "comorbidité" est souvent utilisé dans le domaine de la psychiatrie, et la jurisprudence le mentionne régulièrement en relation avec les troubles somatoformes douloureux et atteintes apparentées (cf. ATF 130 V 352 consid. 2.2.3). Son sens est plus difficile à cerner s’agissant des troubles somatiques. En particulier, il n’est pas certain que l’on puisse sans autre appliquer le terme de comorbidité, voire celui de multimorbidité, aux "patients présentant les symptômes de plusieurs maladies concomitantes", au sens de la réglementation de la position tarifaire 7311. Cette question n’a toutefois pas à être résolue dans le présent jugement.

c) On peut admettre, dans le cas particulier, la présence de deux maladies concomitantes, dans la mesure où il y a à la fois une atteinte à l’épaule et une atteinte au dos. En revanche, le traitement prescrit ne portait pas sur plusieurs membres, mais sur un membre (le bras) et une partie du corps à laquelle il est lié (le dos). Il manque donc la deuxième condition – traitement kinésithérapeutique de plusieurs membres – pour l’application de la position 7311. Il ne suffit en effet pas que deux régions du corps, par ailleurs liées entre elles, soient traitées. En outre, le traitement effectué par le demandeur, tel qu’il a été décrit par lui, est un traitement ordinaire qui ne comporte aucun élément de complexité. Il s’agit pour l’essentiel de massages et d’apprentissages d’exercices, pour un patient jeune et en bonne santé, donc d’actes qui relèvent en principe de la physiothérapie ordinaire ou générale. Le traitement ordonné par le médecin s’est concentré sur une seule série de neuf séances et il n’a jamais été question de complications. Si le traitement de deux régions du corps peut être de nature à prolonger la durée de l’une ou l’autre séance, cela n’est pas déterminant, dès lors que le système du forfait par séance fait en principe abstraction du temps consacré (cf. supra, consid. 3a). On ne saurait en effet qualifier de kinésithérapie complexe tout traitement qui implique une durée de séance supérieure à la moyenne. Le médecin- conseil de l’assurance a au demeurant indiqué qu’il s’agissait d’une "physiothérapie peu compliquée chez un jeune patient", ce que le demandeur n’a pas sérieusement contesté. La première condition pour l’application de la position 7311 – la complexité – fait donc également défaut.

d) Sur le vu de ce qui vient d’être exposé, il apparaît que la défenderesse était fondée à refuser l’application de la position tarifaire 7311, et par conséquent de rémunérer le demandeur sur la base de la position tarifaire 7301. Les conclusions de la demande doivent donc être rejetées. Cela étant, il y a lieu de prendre acte ici que la défenderesse, quand bien même elle concluait au rejet de la demande, a payé au demandeur la rémunération due selon la position tarifaire 7301, ce qui n’était pas litigieux.

4. Les frais de la procédure devant le Tribunal arbitral doivent être mis à la charge du demandeur, qui succombe (art. 95 al. 1 et 2 et 106 al. 1 CPC, par renvoi des art. 116 et 109 al. 2 LPA-VD). Ils comportent l’émolument judiciaire perçu par le Tribunal cantonal, arrêté à 2'000 fr., ainsi que la rémunération des arbitres, qu’il y a lieu de fixer à 2'500 fr. par arbitre. La défenderesse, qui n’est pas représentée par un avocat, n’a pas droit à des dépens.