LP 23 19

9. L’autorité inférieure a relevé que « Y. et son conseil, Me U., [avaient] engagé des procédures à l’encontre de M., pour qu’il rembourse 50’000 fr. à X. Sàrl en liquidation. Y. [avait] été habilité à entreprendre ces

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procédures en raison de sa qualité de cessionnaire des droits de la masse et aux côtés de T. SA en qualité de consort nécessaire. Y. [avait] assumé les frais, les honoraires de Me U. à concurrence de 10'600 francs. Il [avait] agi à titre individuel. Il n’était pas titulaire de la prétention de droit matériel et agissait, ainsi que son conseil, dans les intérêts de l’ensemble des créanciers de X. Sàrl, en son nom, pour la masse, à ses risques et périls. Y. [avait] avancé les frais d’intervention de son conseil, afin de pouvoir assurer la défense des intérêts de l’ensemble des créanciers, et de faire en sorte qu’ils soient couverts. ». Elle en a déduit que « la créance de 10’600 fr. pour les honoraires de son conseil, Me U., [devait] être considérée comme une dette de la masse en faillite et faire l’objet d’un remboursement, au même titre que l’[avaient] été les deux avances de frais de 3’600 fr. et 4’000 fr., à l’égard de Y. sur la base du solde disponible de X. Sàrl en liquidation ». L’autorité inférieure a ensuite constaté que « les premières interventions (notification d’un commandement de payer et demande en paiement déposée le 19 décembre 2012) [avaient] été initiées par X. Sàrl, représentée par son gérant et président, Y., qui [avait] été destitué de ses fonctions et remplacé par M. le 15 juillet 2015. Le 9 décembre 2015, la faillite de X. Sàrl [avait] été prononcée. Le 11 novembre 2016, Y. et T. SA, en qualité de créanciers cessionnaires des droits de la masse, [avaient] agi en procédure d’appel devant la Cour de justice à titre personnel pour l’ensemble des créanciers de X. Sàrl. Cela [avait] évité la perte des 50’000 fr. et [avait] amélioré le sort des créanciers. Cela [avait] entra[î]né les 10’600 fr. d’honoraires d’avocat. Ces honoraires découl[aient] de la cession des droits de la masse en faveur de Y. et T. SA, le 13 septembre 2016, après la faillite. La cession des droits de la masse en faillite en faveur de Y. lui [avait] permis d’agir à ses risques et périls, en son nom mais pour le compte de la masse, et non à titre personnel. Il [avait] ainsi eu à assumer personnellement les honoraires de sa mandataire, Me U. Les 72'539 fr. 55 [avaient] été payés par M. sur le compte de l’[office des faillites] le 15 octobre 2018. Ils ne l’[avaient] pas été sur celui de Y. à titre personnel. Les factures produites, postérieures à la faillite, ne

pouvaient être libellées qu’au nom de Y. Ces factures vis[aient] un créancier cessionnaire des droits de la masse. Cessionnaire des droits de la masse, Y. [avait] recouru au mandataire de son choix, Me U. En effet, chaque créancier cessionnaire se voit transférer, à titre individuel, le droit d’agir à la place de la masse, en son propre nom, pour son propre compte et à ses propres risques. Il ne devient pas le titulaire de

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la prétention de droit matériel, qui continue d’appartenir à la masse. Le nom de Y. créancier cessionnaire devait figurer sur les notes de frais. ». Ladite autorité en a inféré que « [l]es dépenses de 10’600 fr. [devaient], comme les frais occasionnés par l’ouverture de la faillite et la liquidation, être couverts en premier lieu comme une dette de la masse en faillite et faire l’objet d’un remboursement. Il s’agi[ssait] de dettes contractées pour l’administration, la sauvegarde ou l’entretien. Elles [étaient] des dettes de la masse. ». L’autorité inférieure a enfin relevé que, « le 18 octobre 2018, l’[office des faillites] [avait] confirmé que l’administration de la masse en faillite avait reçu le montant de 72’539 fr. 55, ainsi que les montants de 802 fr. 90, 793 fr. 90, 1’017 fr. 30 et 1’017 fr. 30. Ces montants [avaient] été versés par M. en paiement de la créance de 50’000 fr., avec intérêts et frais, objet de la cession des droits litigieux effectuée au sens de l’art. 260 LP aux créanciers suivants : Y. et la T. SA, tous deux représentés par Me U. à O. Cet élément confirm[ait] encore que les dépenses de 10’600 fr. étaient des frais occasionnés par l’ouverture de la faillite. Ces honoraires [étaient] des dettes de la masse. Ces dettes [avaient] été contractées pour l’administration de la masse. Elles [étaient] des dettes de la masse. ». La plainte, devait, partant, être admise et la cause renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants à l’office des faillites, auquel il incombera de « prendr[e] toutes les mesures utiles en ce sens ».

10.1 Dans un premier grief d’ordre formel, la recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir violé son droit d’être entendue, dès lors qu’elle « n’a pas du tout participé à la procédure de plainte devant [ladite] autorité [...] », que « ni la plainte, ni la détermination de l’Office des faillites ne lui ont été communiquées » et que la décision attaquée ne lui a pas été notifiée.

10.2 Compris comme l’un des aspects de la notion générale de procès équitable ancrée à l’art. 29 Cst. féd., le droit d’être entendu, au sens de l’art. 29 al. 2 Cst. féd., englobe notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (ATF 145 I 167 consid. 4.1, 143 IV 380 consid. 1.1, 140 I 285 consid. 6.3.1).

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Saisie d’une plainte, l’autorité de surveillance doit, avant de statuer, veiller à respecter le droit d’être entendu des participants à la procédure d’exécution forcée, en particulier celui du créancier ou du débiteur (arrêts 5A_900/2014 du 29 mai 2015 consid. 3.1 ;5P.34/2002 du 19 avril 2002 consid. 3 ; COMETTA/MÖCKLI, Basler Kommentar, 3e éd., 2021, n. 48 ad art. 17 LP), même en cas de nullité (art. 22 al. 1 LP) de la mesure entreprise (arrêt 5A_597/2008 du 27 janvier 2009 consid. 4.2). Selon la jurisprudence, une violation du droit d’être entendu peut être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen. Toutefois, une telle réparation doit rester l’exception et n’est admissible, en principe, que dans l’hypothèse d’une atteinte qui n’est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée. Cela étant, une réparation de la violation du droit d’être entendu peut également se justifier, même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; arrêt 5A_596/2018 du 26 novembre 2018 consid. 5.3, rendu en matière de surveillance LP).

10.3 En l’espèce, il appert que l’autorité inférieure a statué sans même recueillir la détermination de la recourante, dont la situation juridique est manifestement touchée par le prononcé attaqué. En effet, ladite autorité y a considéré qu’en tant que dette de la masse, la somme de 10’600 fr. devait être prélevée sur le « solde disponible » de la faillite et versée à Y., ce qui a pour conséquence de diminuer d’autant l’excédent de 30’527 fr. 25 arrêté dans le compte final du 16 février 2023 et revenant aux actionnaires de l’intéressée. Contrairement à ce qu’affirme l’intimé dans l’écriture du 22 mai 2023, la recourante n’était pas « représenté[e] » par l’office des faillites dans le cadre de la procédure de première instance, puisqu’à la date du dépôt de la plainte (le 27 mars 2023), la révocation de sa faillite avait déjà été prononcée par décision – exécutoire dès sa notification (cf. art. 325 al. 1 CPC ; STAEHELIN, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [édit.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3e éd., 2016, n. 35 ad art. 239 CPC et n. 13 ad art. 336 CPC) – du 20 mars 2023, ce qui a entraîné l’extinction des attributions de l’administration de la faillite (BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, Basler Kommentar, 3e éd., 2021, n. 11 ad art. 195 LP).

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Il s’agit là d’une violation – caractérisée – du droit d’être entendue de l’intéressée, à laquelle l’autorité inférieure a, de surcroît, omis de communiquer la décision entreprise, en infraction à l’art. 20a al. 2 ch. 4 LP. La recourante a cependant été en mesure de faire valoir son point de vue devant l’autorité de céans, qui dispose d’une pleine et entière cognition, en fait comme en droit (arrêts 5A_596/2018 du 26 novembre 2019 consid. 5.4 ;5A_67/2007 du 15 février 2008 consid. 2.3 ; COMETTA/MÖCKLI, op. cit., n. 4 ad art. 17 LP et n. 8 ad art. 18 LP) et qui peut ainsi réparer ladite violation. En outre, compte tenu de l’issue de la procédure de recours, un renvoi de la cause à l’autorité inférieure (art. 27 al. 3 LALP) constituerait en l’espèce une vaine formalité, incompatible avec le principe de célérité (cf. art. 25 al. 1 LALP ; cf., ég., COMETTA/MÖCKLI, op. cit., n. 2 ad art. 18 LP).

11.1 La recourante soutient ensuite que « [l]a contestation porte […] sur l’existence ou non d’une dette de la masse, et relève exclusivement du juge du fond. Dès lors, il n’appartenait en aucun cas à l’Autorité Inférieure de trancher ce litige, laquelle aurait dû déclarer irrecevable la plainte formée par Y. Inexplicablement, l’Autorité Inférieure s’est pourtant accordé la liberté de qualifier le montant de CHF 10’600.- de dette de la masse. ». Toujours selon la recourante, « [s]i par impossible l’autorité supérieure en matière de plainte LP (soit le Tribunal cantonal) devait considérer que l’existence d’une dette de la masse peut être revue par voie de plainte LP, il n’en demeure pas moins que l’existence d’une telle dette de la masse est intégralement contestée (raison pour laquelle la décision attaquée doit dans tous les cas être annulée et la plainte de Y. rejetée) ». Elle relève, à cet égard, « que le montant de CHF 72’539.55 a été reversé à la masse en faillite précisément car la qualité de créancier de la faillite de Y., de même que la cession des droits de la masse en sa faveur, étaient contestées. Il est donc insoutenable de considérer que le versement de ce montant à la masse en faillite est le résultat des opérations de Y. En tout état de cause, les notes d’honoraires produites ne procurent pas tous les éléments factuels nécessaires pour fixer une rémunération. Elles sont notamment muettes sur le temps consacré aux différentes opérations prétendument effectuées. Enfin, et surtout, la recourante rappelle ici que Y. avait connaissance du caractère conditionnel de la cession, et il n’était dès lors pas autorisé à effectuer ces démarches au vu de ce

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caractère conditionnel. En effet, dans l’hypothèse où un créancier, admis dans un premier temps à l’état de collocation, voit sa créance contestée dans le cadre d’un procès en contestation de l’état de collocation auquel il est partie, il pourra obtenir la cession au sens de l’art. 260 LP sous condition résolutoire qu’il perde ledit procès. Dans une telle hypothèse, le procès intenté à la suite de la cession 260 LP devra être suspendu jusqu’à droit connu sur le sort de l’action en contestation de l’état de collocation […]. Il en découle que la procédure judiciaire devant les instances de V. aurait en tout état de cause dû être suspendue jusqu’à décision définitive sur l’action en état de collocation (tranchée le 22 juillet 2021 par jugement cantonal, puis le 3 janvier 2023 par le Tribunal fédéral). Y. ne saurait ainsi se prévaloir de ces opérations, effectuées alors même qu’il savait la cession conditionnelle (opérations qui ne sauraient par ailleurs être qualifiées de dettes de la masse) ».

11.2.1 Aux termes de l’art. 261 LP, lorsque l’état de collocation est définitif et que l’administration est en possession du produit de la réalisation de tous les biens, elle dresse le tableau de distribution des deniers et établit le compte final. Les frais d’ouverture de la faillite, de liquidation et de prise d’inventaire sont couverts en premier lieu (art. 262 al. 1 LP). Lorsque des procès intentés par des créanciers individuellement, à teneur de l’art. 260 LP, ont abouti à un résultat favorable, l’administration de la faillite doit procéder à la répartition de ce produit entre les créanciers cessionnaires et la masse, soit dans le tableau de distribution, soit dans un supplément spécial (art. 86 OAOF). Doivent également être payées avant la distribution des deniers les dettes de la masse (Massaschulden) (ATF 134 III 643 consid. 5.4 ; 122 II 221 consid. 3 ; 120 III 153 consid. 2b ; RÜETSCHI, in Milani/ Wohlgemuth [édit.], Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter, Kommentar, 2016, n. 4 ad art. 85 OAOF), soit celles que la masse contracte elle-même par voie de convention et celles que le droit public lui impose, après le prononcé de faillite, en raison de ses opérations ou des biens en sa possession. La masse s’oblige directement lorsqu’elle accepte d’exécuter en nature une dette du failli (art. 211 al. 2 LP) ou qu’elle conclut des contrats dans son activité de liquidation. Cette activité, confiée à l’administration, comprend d’une manière générale la défense des intérêts de la masse et la réalisation des biens qui la composent (art. 240 LP). Les dettes contractées pour l’administration, la sauvegarde ou l’entretien, pour la réalisation des

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actifs de la faillite sont dès lors typiquement des dettes de la masse. Il en va de même des contributions que le droit public assoit sur ces actifs. Les dettes de la masse, si diverses que puissent être leurs causes, ont ceci de commun qu’elles doivent toutes, sauf disposition contraire de la loi, tirer leur source d’un fait postérieur à l’ouverture de la faillite (ATF 106 III 118 consid. 4).

11.2.2.1 A teneur de de l’art. 260 LP, si l’ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d’eux peut en demander la cession à la masse (al. 1) ; le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l’ordre de leur rang et l’excédent est versé à la masse (al. 2). La cession selon cette disposition est une institution du droit de la faillite et du droit de procédure sui generis. Elle peut être considérée comme une « Prozessstandschaft », permettant au cessionnaire d’entamer un procès en son propre nom, pour son propre compte et à ses risques et périls ou de reprendre celui-ci dans les mêmes conditions. En revanche, il ne devient pas, par la cession, le titulaire de la prétention litigieuse, qui continue d’appartenir à la masse (ATF 146 III 441 consid. 2.5.1). Ne lui est cédé que le droit d’agir à la place de la masse. La qualité pour agir du créancier cessionnaire repose sur une délégation légale de la faculté de conduire le procès, ou capacité d’agir. Les créanciers de la masse ne poursuivent ainsi pas le recouvrement de créances dont ils sont titulaires, mais de créances du failli qui tombent dans la masse. Ils disposent toutefois d’un droit préférentiel au moment de la répartition du produit du procès (art. 260 al. 2 LP). Le procès conduit après une cession au sens de l’art. 260 LP sert à augmenter les actifs de la masse, et le fait que le produit, au moment de la répartition, revienne en première ligne à celui qui en supporte le risque n’y change rien. Le droit d’obtenir une cession des droits de la masse au sens de l’art. 260 LP est lié ex lege à la qualité d’intervenant du créancier colloqué. Ainsi, chaque créancier porté à l’état de collocation a le droit de requérir et d’obtenir la cession des droits de la masse aussi longtemps que sa créance n’a pas été définitivement écartée de l’état de collocation à la suite d’un procès intenté conformément à l’art. 250 LP (ATF 145 III 101 consid. 4.1.1). En vertu de l’art. 80 al. 1 OAOF, la cession de droits litigieux de la masse en faveur d’un ou de plusieurs créanciers individuellement, telle qu’elle est prévue par l’art. 260 LP, a lieu au moyen du « formulaire » et aux conditions qui y sont « stipulées ». Il s’agit de la formule

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obligatoire 7 F établie par le « Service de haute surveillance en matière de poursuite et de faillite rattaché à l’Office fédéral de la justice » (cf. art. 2 al. 1 Oform), qui précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l’objet de la cession, que « [l]e créancier cessionnaire devra aviser l’administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l’amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives » (ch. 2) et que « [l]a somme d’argent obtenue judiciairement ou à l’amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance », « l’excédent éventuel » étant « remis à la masse » (ch. 3) (cf. ATF 139 III 384 consid. 2.2.2). Si le créancier cessionnaire a ainsi un devoir d’information et des devoirs quant à l’utilisation du gain du procès, rien ne l’empêche d’exiger que le défendeur s’acquitte directement en ses mains (ATF 146 III 441 consid. 2.5.1 ; 139 III 391 consid. 5.1).

11.2.2.2 Les frais visés par l’art. 260 al. 2 LP sont notamment les frais judiciaires, les frais de représentation par un mandataire professionnel avant le procès et durant celui-ci, ainsi que les frais de recouvrement de la créance, y compris les frais d’avocat engagés, à cette fin, par le cessionnaire (BACHOFNER, Basler Kommentar, 3e éd., 2021, n. 113 ad art. 260 LP ; HÄUPTLI, in Milani/Wohlgemuth, op. cit., n. 39 ad art. 80 OAOF). Il appartient à celui-ci de fournir à l’administration de la faillite les « pièces justificatives au sujet des frais occasionnés » (ch. 4 des conditions de la formule 7 F ; BACHOFNER, loc. cit.). Ces frais constituent une prétention nouvelle qui doit être liquidée dans la forme prévue par la loi pour la liquidation de toutes les prétentions. Autrement dit, l’administration de la faillite doit l’examiner, l’écarter ou l’admettre en totalité ou partiellement, et déposer ensuite un état de collocation supplémentaire pour donner l’occasion à tous les créanciers d’exercer l’action en contestation de ce nouvel état de collocation au sens de l’art. 250 LP (ATF 39 I 527 p. 529-530 ; SCHOBER, in Kren Kostkiewicz/ Vock [édit.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., 2017, n. 32 ad art. 260 LP ; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, n. 78 ad art. 260 LP). Ces frais sont ainsi ajoutés au montant de la prétention du cessionnaire admise au passif, en modification de l’état de collocation, lorsque le tableau de distribution définitif n’est pas passé en force ou que la faillite n’est pas close (GILLIÉRON, op. cit., n. 83 et 86 ad art. 260 LP).

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11.3.1 En l’espèce, comme on l’a vu, la révocation de la faillite (cf. art. 195 LP) de la recourante a été prononcée par décision du 20 mars 2023 et publiée à la FOSC du 24 mars 2023 (cf. art. 936a al. 1 CO). Cette décision n’a pas été contestée devant le Tribunal cantonal. Ladite révocation a mis à néant la procédure de faillite et toutes les mesures d’exécution forcée, à l’exception du versement déjà intervenu des dividendes (cf. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 3e éd., 2018, p. 345 ; COMETTA, Commentaire romand, 2005, n. 8 ad art. 195 LP). Ainsi que déjà relevé supra (consid. 10.3), elle a également mis fin aux prérogatives de l’office des faillites, qui ne peut plus prendre aucune mesure d’exécution forcée, fût-ce sur ordre de l’autorité de surveillance (FRITSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, t. II, 3e éd., 1993, § 39 n. 9). Une fois la faillite révoquée, une plainte (ou un recours) à l’autorité de surveillance n’est, logiquement, plus possible, quand bien même elle (il) vise à faire exécuter des opérations qui entraient dans les attributions de l’administration de la faillite (GILLIÉRON, op. cit., n. 35 ad art. 195 LP). Il suit de là que l’autorité inférieure n’aurait pas dû entrer en matière sur la plainte déposée par l’intimé le 27 mars 2023 contre les « [o]pérations du 10 mars et du 20 mars 2023 » de l’office des faillites. Dans l’écriture de plainte, son auteur relève du reste que la faillite de X. Sàrl « doit être rouverte afin que [ladite] […] plainte soit traitée dans les règles » – raisonnement que le juge de district semble avoir fait sien, sans, curieusement, en tirer les conséquences qui s’imposent – et conclut, à titre « préalable », à ce que « [l]a révocation de la clôture de la faillite » soit ordonnée. Une telle conclusion apparaît d’emblée irrecevable, l’autorité (inférieure) de surveillance n’étant pas l’instance de recours (art. 319 ss CPC ; art. 5 al. 2 let. c LACPC ; cf. BRUNNER/BOLLER/ FRITSCHI, op. cit., n. 13a ad art. 195 LP) contre la décision par laquelle le Juge du district de O. a révoqué la faillite, ni l’autorité compétente pour prononcer la réouverture de celle-ci, qui ressortit au juge de la faillite (LORANDI, Wiedereröffnung des Konkurses, in PJA 2018, p. 61 sv.). Au demeurant, dans la mesure où elle renvoie la cause à l’office des

faillites pour nouvelle décision en lui enjoignant de prendre « toutes les mesures utiles », la décision attaquée apparaît inexécutable, dès lors qu’en l’espèce, il n’existe plus ni procédure de faillite ni, par la force des choses, d’administration de la faillite (cf. FRITSCHE/WALDER, op. et loc. cit.) pouvant prendre quelque mesure que ce soit.

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Souffre de demeurer indécise, dans ces conditions, la question de savoir si les lettres de l’office des faillites des 10 et 20 mars 2023 peuvent constituer des actes susceptibles d’une plainte au sens de l’art. 17 al. 1 LP, ce qui, à première vue, paraît douteux (cf. COMETTA/MÖCKLI, op. cit., n. 22 ad art. 17 LP). En définitive, la plainte du 27 mars 2023 doit être déclarée irrecevable (art. 27 al. 3 LALP). Le recours est donc admis dans ce sens.

11.3.2 A titre d’obiter dictum, il y a lieu de relever que c’est à tort que l’autorité inférieure a considéré que les honoraires de la mandataire de l’intimé liés à l’encaissement de la créance de 50’000 fr. arrêtée par la Cour de justice du canton de V. étaient une « dette de la masse ». Conformément aux principes susrappelés, il s’agit en réalité de frais tombant, en principe, sous le coup de l’art. 260 al. 2 LP – et non de l’art. 262 al. 1 LP –, qui constituent une nouvelle prétention du cessionnaire des droits de la masse. Pour autant que ladite prétention fût étayée, justifiée et produite conformément aux réquisits légaux, l’administration de la faillite aurait dû l’ajouter à la (seule) créance de l’intéressé admise au passif à hauteur de 3600 fr., en procédant à une modification de l’état de collocation.