S1 11 153

1. a) Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (Arbeitslosengesetz, AVIG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) auf das AVIG anwendbar, soweit dieses nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt.

Gemäss Art. 56 Abs. 1 ATSG kann gegen Einspracheentscheide innerhalb von 30 Tagen nach deren Eröffnung Beschwerde bei einem vom Kanton bestellten Versicherungsgericht eingereicht werden (Art. 57 ATSG und Art. 60 ATSG). Die am 2. September 2011 eingereichte Beschwerde erfolgte fristgerecht.

b) Die versicherte Person hat ihren Wohnsitz in I__________, mithin im Kanton Wallis. Die örtliche Zuständigkeit der angerufenen Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts ist somit gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 und Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 [AVIV]; Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Rechtspflege vom 11. Februar 2009 [RPfl], Art. 1 Abs. 2 des Verfahrensreglements des kantonalen Versicherungsgerichts vom 2. Oktober 2001 [RVG] und Art. 81bis Abs. 1 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 [VVRG]). Der Beschwerdeführer ist von der Verfügung bzw. dem Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin berührt und hat ein schützwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist somit zur Beschwerde legitimiert (Art. 59 ATSG).

2. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer zu Recht einen Betrag von Fr. 1'377.55 zurückfordern kann, nachdem sie diesem einen fiktiven Zwischenverdienst von Fr. 2'018.30 bzw. Fr. 1'946.75 für die Monate Februar und März 2011 aufgrund von Malerarbeiten angerechnet hatte.

3. a) Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und b AVIG). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG in Verbindung mit Art. 11 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG).

b) Während es sich bei der Arbeitslosigkeit um eine Anspruchsvoraussetzung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung handelt, geht es bei der Zwischenverdienstregelung um eine nach besonderen Regeln bemessene Entschädigung, die jedoch nicht grundsätzlich von den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen losgelöst ist (Faesi, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Ursachen und Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG, Zürich 1999, S. 242). Zu den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen zählt die Arbeitslosigkeit gemäss Art. 10 AVIG. Ist eine versicherte Person nicht als arbeitslos im Sinne von Art. 10 Abs. 1 oder 2 AVIG zu betrachten, kann sie sich demnach nicht auf die Zwischenverdienstregelung berufen (Faesi, a.a.O., S. 243). Verfügt die arbeitslose Person über eine zumutbare Tätigkeit, ist sie im Umfang dieser Beschäftigung nicht mehr arbeitslos. Trotzdem ist eine solche Person dann als arbeitslos im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG zu betrachten, wenn über den Arbeitsumfang hinaus, den sie bereits innehat, eine Beschäftigung ausüben möchte. Es erfolgt in diesem Umfang eine Kompensationszahlung.

c) Gemäss Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Anknüpfungspunkt ist und bleibt das tatsächliche Ausüben einer (Zwischenverdienst-)Tätigkeit. Entscheidend ist - wie sich bereits deutlich aus dem Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 AVIG ergibt - allein, ob eine auf Erwerb ausgerichtete Tätigkeit vorliegt, d.h. faktisch ausgeübt worden ist (Stauffer/Kupfer, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, Zürich 2008, Art. 24, S. 124). Liegt keine Tätigkeit vor, gibt es nichts anzurechnen (Urteil des Bundesgerichtes C 316/05 vom 12. Oktober 2006 E. 2.4).

Eine unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit ist einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b AVIG gleichzusetzen, wenn normalerweise nach den Umständen oder den beruflichen und örtlichen Usanzen für die geleistete Arbeit Lohn zu erwarten ist (vgl. Art. 320 Abs. 2 OR und ARV 2000 Nr. 32 S. 172 E. 1c mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichtes C 278/03 vom 17. Februar 2004 E. 2.1.2). Die freundschaftliche Dienstleistung muss der Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst gemeldet werden. Die Arbeitslosenkasse berechnet einen fiktiven Zwischenverdienst und eröffnet diesen in einer anfechtbaren Verfügung (Stauffer/Kuper, a.a.O., S. 126;

d) Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG).

4. a) Die Rückforderung umfasst vorliegend Taggeldleistungen, die für die Monate Februar und März 2011 gewährt worden sind. Bezüglich dieser Rückforderung vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers die Betrachtungsweise der Vorinstanz nicht in Zweifel zu ziehen. Aufgrund der Akten ist nämlich erstellt und im Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit dem Geschäftsführer der Bar C__________ in D__________ eine mündliche Vereinbarung getroffen hatte, wonach er seine Arbeitskraft nach Bedarf und stundenweise ab Februar 2011 zur Verfügung stellen würde. Es ging darum, beim Ausbau des Lokals als Arbeiter für Malerarbeiten teilzeitig tätig zu sein. Daraufhin war der Versicherte während der Monate Februar und März 2011, nachdem er seine weitere tägliche Teilzeitbeschäftigung als Schneesportlehrer auf der A__________ beendet hatte, in der Bar C__________ in D__________ tätig. Auf den Formularen „Angaben der versicherten Person“ der Monate Februar und März 2011 hatte er die Fragen, ob er eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, verneint, und lediglich die Skischule A__________ als Arbeitgeber aufgeführt. Die Kasse muss aber beurteilen können, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang einem Versicherten ein Anspruch auf Leistungen zusteht. Es ist daher jede Tätigkeit zu melden und die diesbezügliche rechtliche Qualifikation (Teilerwerb, Nebenerwerb) obliegt einzig der Verwaltung (Urteil des Bundesgerichtes C 49/ 87 vom 19. Mai 1988). Die Meldepflicht besteht auch dann, wenn der Versicherte freiwillig, aus reiner Gefälligkeit oder anderen Motiven, unentgeltlich Arbeit leistet (Urteil des Bundesgerichtes C 90/02 vom 14. April 2005 E. 3.3). In diesem Sinne ist dem Beschwerdeführer ein fehlerhaftes Verhalten anzulasten. Er ist nämlich zweifelsfrei dieser Meldepflicht nicht nachgekommen. Entlastende Umstände oder Rechtfertigungsgründe liegen nicht vor.

b) Die Verwaltung hatte alsdann zu prüfen, ob eine (unentgeltliche) Tätigkeit vorlag, die der Regel nur gegen Bezahlung ausgeführt wird (Art. 322 Abs. 1 und Art. 394 Abs. 3 OR), und deshalb einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AVIG gleichzusetzen war, in. Sie hat dies zur Recht bejaht, zumal Malerarbeiten in einer öffentlichen Gaststätte üblicherweise nur gegen Bezahlung ausgeführt werden. Dies wird umso mehr durch den Umstand bekräftigt, dass der Beschwerdeführer dafür auch Gegenleistungen (Hilfe beim Umzug) beansprucht und erhalten hatte, welche ebenfalls in der Regel gegen Bezahlung stattfinden. Daher ist der Einwand des Beschwerdeführers, er habe die Tätigkeit aus Gefälligkeit gegenüber seinem besten Kollegen unentgeltlich erbringen wollen, arbeitsrechtlich unmassgeblich (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichtes 4C.89/1999 vom 23. August 1999 E. 2, wo es um Gefälligkeitsarbeiten unter Konkubinatspartnern ging). Faktisch und ihrer Natur nach stellt daher die unentgeltliche Leistung des Beschwerdeführers in der Bar eine Arbeitsleistung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AVIG dar.

c) Bleibt zu prüfen, ob die Kasse ein fiktives Einkommen anrechnen und verrechnen konnte. Der Beschwerdeführer hat gegenüber dem Inspektor ausgesagt, dass er am Montag, 7. Februar 2011 die Arbeiten begonnen und diese am Samstag, 19. März 2011 beendet hatte. Gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers und des Geschäftsführers wurden die geleisteten Arbeitsstunden nicht verbucht, weshalb sie nicht nachweisbar sind. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nicht entlöhnt wurde. Bei unkontrollierter Arbeitszeit ist von einer berufs- und ortsüblichen Entlöhnung und Arbeitsdauer auszugehen (BGE 120 V 247 E. 4b; ARV 2000 Nr. 32 S. 169 E. 2 b zweiter Satz). Die Kasse hat daher zu Recht die geleisteten Arbeitsstunden als Maler in Berücksichtigung der Teilzeittätigkeit als Schneesportler bei einer 42 Stundenwoche berechnet. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei für den Reiseweg und die Verköstigung ein gebührender Abzug vorzunehmen, ist nicht stichhaltig, zumal der Beschwerdeführer einerseits selber darlegte, die Arbeiten seien vorwiegend abends ausgeübt worden, aufgrund der Kontrolle durch den Inspektor vor Ort erwiesen ist, dass der Beschwerdeführer bereits um 16.00 Uhr mit Malerarbeiten beschäftigt war, und mit den öffentlichen Verkehrsmittels ein Reiseweg von max. 40 Minuten zu absolvieren war. Unerheblich ist auch die Qualität der geleisteten Arbeit, zumal der Geschäftsführer diesbezüglich keine Mängel gerügt hatte. Mithin kann der Beschwerdeführer nichts zu seiner Entlastung vorbringen.

d) Da gegen die eigentliche Kompensationsberechnung zu Recht keine Einwände erhoben wurden, ist nach dem Gesagten, der vorinstanzliche Entscheid zu schützen. Mithin ist die Beschwerde von X__________ abzuweisen.

5. a) Das Verfahren ist, von hier nicht massgebenden Ausnahmen abgesehen, kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

b) Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (BGE 123 V 309).