S1 13 73

1. Selon l'article 1 alinéa 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la LACI n'y déroge expressément.

Posté le 22 avril 2013, le présent recours à l'encontre de la décision sur opposition du 8 mars précédent a été interjeté dans le délai légal de trente jours prolongé des féries de Pâques 2013 (art. 60 et 38 al. 4 let. a LPGA) devant l'instance compétente (art. 56, 57 et 58 LPGA ; art. 81bis al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière.

2.1 Le présent litige porte sur la question de savoir si, à la date de la décision sur opposition du 8 mars 2013, X_________ remplissait les conditions d’octroi de l’indemnité de chômage à compter du 1er janvier 2013. Selon une jurisprudence constante en effet, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l’objet d’une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 362 consid. 1b, 117 V 287 consid. 4, 116 V 246 consid. 1a, 112 V 55 consid. 4 et les références).

Selon l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

Le Tribunal fédéral des assurances a explicité les motifs fondant l'application analogique de cette règle à l'octroi de l'indemnité de chômage. Ainsi, la jurisprudence étend l'exclusion du conjoint du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail au droit à l'indemnité de chômage. En effet, les conjoints peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu'ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement. Dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_155/2011 du 25 janvier 2012 et les références, notamment à l’arrêt de principe paru aux ATF 123 V 234).

La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage. Lorsqu'il s'agit d'un membre d'un conseil d'administration ou d'un associé d'une société à responsabilité limitée, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif. La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société. Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse réengager. Si, malgré le maintien de l'inscription au registre du commerce, l'assuré prouve qu'il ne possède effectivement plus ce pouvoir, la Cour de céans a jugé qu'il n'y avait pas détournement de la loi. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI. Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société. Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme. C'est parce qu'elle considère que le risque d'abus – consistant notamment, de la part d’un assuré jouissant d’une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son licenciement et de son réengagement ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré – est d'emblée réalisé en ce qui concerne, dans une Sàrl, les associés, respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels disposent ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI, que la jurisprudence exclut leur droit à prestations

sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et 3.3.2 et les références, C 157/06 du 22 janvier 2007 consid. 2, arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 92/02 du 14 avril 2003 consid. 2).

Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait, peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions posées au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle ils travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur. Contrairement à ce que prétend le recourant, il n'y a pas de place, dans ce contexte, pour un examen au cas par cas d'un éventuel abus de droit de la part d'un assuré. Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'article 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies, sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici mais le risque d'abus

que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 163/04 du 29 août 2005 consid. 2.2 et les références, C 92/02 précité consid. 4).

Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, le recourant est l'époux de l'unique associéegérante d'une Sàrl, laquelle existait toujours à la date de la décision sur opposition de l'intimée. On doit admettre que le but suffisamment large de cette société permettait à celle-ci de se lancer dans de nouvelles activités en réengageant le recourant. Dans un tel contexte, la perte de travail n'était pas aisément vérifiable par la caisse, ce qui justifiait de ne pas assimiler le recourant à une personne qui aurait définitivement quitté l'entreprise qui l'employait. La situation du recourant entre incontestablement dans un des cas de figure visés par l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI (arrêt 8C_155/2011 susmentionné consid. 3.4 citant les arrêts 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 4.4 et 8C_174/2010 du 30 juillet 2010 consid. 5 et les références).

2.2 Ces derniers développements tirés de l’arrêt 8C_155/2011 s’appliquent mutatis mutandis au présent litige.

En effet, à la date déterminante de la décision sur opposition rendue le 8 mars 2013, la société C_________ était certes en liquidation mais existait toujours. G_________, époux de l’assurée, en avait bien été nommé liquidateur une semaine auparavant mais était également toujours le seul associé-gérant et le titulaire de la signature individuelle ainsi que de l’intégralité des parts sociales. Ainsi, le pouvoir exercé par G_________ au sein de la société, dont le but social peut être qualifié d’assez large, était déterminant au sens de l’article 31 alinéa 3 lettre c LACI. Le risque d’abus consistant en la révocation de la dissolution de celle-ci, lequel s’est d’ailleurs produit le 15 mai suivant, et en la décision d’en poursuivre l’activité voire de rechercher de nouvelles affaires en réengageant X_________ à cet effet pouvait être considéré comme d’emblée réalisé, sans qu’il fût nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités exactes de l’époux de l’assurée au sein de cette société. Bien qu’elle ait été licenciée au 31 décembre 2012 en raison de la fermeture définitive du commerce (pièce 25), que le bail commercial ait pris fin le 15 janvier 2013 (pièces 10 et 23) et que l’inscription de la société au registre des assujettis TVA ait été radiée avec effet au 31 décembre 2012 (pièce 8), X_________ conservait toujours, à la date de la décision entreprise et par l’intermédiaire de son mari, une influence sur la perte de travail qu’elle subissait, ce qui rendait son chômage difficilement contrôlable. Il n’était alors pas clairement établi qu’elle avait définitivement rompu tout lien avec C_________. Le fait que, par la suite, G_________ ait démissionné de son poste de liquidateur au profit de sa belle-mère F_________ ne change rien à la situation prévalant au moment de la décision sur opposition du 8 mars 2013, dans la mesure où il demeurait toujours le seul associé et gérant de cette société et le titulaire de la signature individuelle ainsi que de l’intégralité des parts sociales.

Cette situation entre incontestablement dans l’un des cas de figure visés par l’article 31 alinéa 3 lettre c LACI.

3. La décision attaquée est donc correcte et doit être confirmée. En conséquence, le recours du 22 avril 2013 est rejeté. Il n’est pas perçu de frais (art. 61 let. a i.i. LPGA).

Le 15 mai 2013, soit postérieurement à cette décision, la dissolution de la société a été révoquée, la raison sociale a été modifiée par C_________ nouvellement sise à A_________, a été inscrit en tant qu’associé et gérant, avec signature individuelle, pour 30 parts sociales de 1000 francs. Il appartient dès lors à la Caisse de déterminer dans une nouvelle décision (cf. arrêts précités C 92/02 consid. 4, C 157/06 consid. 3.2 et 8C_155/2011 consid. 7) si le fait que, malgré les indications contraires données par l’assurée dans un entretien téléphonique du 12 février 2013 (pièce 13a) puis dans son opposition du 4 mars suivant, cette société n’ait toujours pas été radiée, que le siège social ait été déplacé à l’adresse du domicile de X_________ et que la fonction d’associé-gérant ainsi que la détention de la signature individuelle et de l’intégralité des parts sociales aient été transférées de l’époux de celle-ci à son fils de 19 ans encore en formation et habitant à cette même adresse peut ou non être interprété en ce sens que X_________ a rompu tout lien avec la société C_________, qu’elle n’exerce plus d’influence sur la perte de travail qu’elle subit et qu’il ne subsiste aucune possibilité de réengagement. En sus de ces éléments et en relation avec la teneur du courrier de résiliation de bail du 28 novembre 2011 (pièce 11), la Caisse tiendra également en compte du fait qu’à la place de l’ancienne J_________ du Centre commercial « I_________ » à Sion, un magasin K_________ a ouvert le 29 juillet 2013 et que l’enseigne « C_________ » située à l’extérieur de ce centre n’a, contrairement à celle des autres commerces ayant quitté les lieux, toujours pas été enlevée.