S1 13 99

1. Dans la mesure où le recours du 27 mai 2013 porte, subsidiairement, sur la mise en œuvre de mesures de reclassement, il devrait être déclaré irrecevable. La décision entreprise du 26 avril 2013 ne traite en effet nullement cette question, et le recours ne contient aucune motivation à ce sujet, ni ne mentionne la décision du 13 mai 2013 niant son droit à des mesures professionnelles. Selon la jurisprudence, dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision (RCC 1988 p. 419 consid. 2 et 1985 p. 53 ; ATF 110 V 51 consid. 3b).

Il ressort toutefois du dossier que la décision du 13 mai 2013 concernant le refus de reclassement a été notifiée au seul assuré, pourtant dûment représenté. Dans la mesure où une notification irrégulière ne peut entraîner de préjudice pour la partie concernée, elle devrait être considérée comme nulle (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 247/00 du 5 mars 2001 consid. 1a ; cf. aussi arrêt C 331/01 du 15 avril 2002 et TC S1 03 42 du 1er octobre 2003) et faire l’objet d’une nouvelle notification respectant les règles jurisprudentielles précitées.

Dans sa réplique du 30 août 2013, le mandataire du recourant admet toutefois implicitement avoir eu connaissance de la décision du 13 mai 2013 et avoir, par inadvertance, fait mention uniquement de celle du 26 avril 2013 dans sa contestation. Dès lors, dans la mesure où la notification irrégulière du 13 mai 2013 n’a pas entraîné de préjudice pour l’assuré, la cour peut entrer en matière sur la conclusion de celui-ci relative aux mesures de reclassement qu’il réclame.

2. Demeure donc seul litigieux le droit du recourant à des mesures d’ordre professionnel de l’AI.

3.1 L’article 8 alinéa 1 LAI dispose que les assurés invalides ou menacés d’une invalidité (art. 8 LPGA) ont droit à des mesures de réadaptation pour autant que ces mesures soient nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d’accomplir leurs travaux habituels et que les conditions d’octroi des différentes mesures soient remplies. Les mesures de réadaptation comprennent notamment des mesures d’ordre professionnel telles qu’une orientation professionnelle ou un reclassement (art. 8 al. 3 let. b LAI).

Aux termes de l’article 17 alinéa 1 LAI, l’assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée.

L’assuré a ainsi droit au reclassement lorsque les troubles de santé atteignent des proportions telles que la reprise de l’activité lucrative antérieure n’est pas raisonnablement exigible ou qu’ils ont pour conséquence une diminution durable de la capacité de gain d’environ 20%, ou lorsqu’une telle situation est imminente. Le pourcentage est calculé selon les mêmes principes que ceux appliqués lors de la détermination du degré d’invalidité dans le cas du droit à une rente (VSI 2000 p. 63 ; ATF 130 V 488 consid. 4.2).

3.2 Par reclassement, la jurisprudence entend l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l'assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. En règle ordinaire, l'assuré n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF 124 V 109 s. consid. 2a et les références citées ; ATCA S1 12 46 du 20 juillet 2012). En particulier, l'assuré ne peut prétendre une formation d'un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l'invalidité sont telles que seule une formation d'un niveau supérieur permet de mettre à profit d'une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. On notera aussi que si les préférences de l'intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient toutefois jouer un rôle déterminant (RCC 1988 p. 266 consid. 1 et p. 495 consid. 2a et les arrêts cités ; RCC 1978 p. 527 consid. 2).

Le droit à une mesure de réadaptation déterminée de l'assurance-invalidité présuppose qu'elle soit appropriée au but de réadaptation poursuivi par l'assuranceinvalidité, et cela tant objectivement en ce qui concerne la mesure que subjectivement en rapport avec la personne de l'assuré. En effet une mesure de réadaptation ne peut être efficace que si la personne à laquelle elle est destinée est susceptible, partiellement au moins, d'être réadaptée (ATF 113 V 28 consid. 4a et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_393/2008 du 27 janvier 2009 consid. 3.3). Partant, si l'aptitude subjective de réadaptation de l'assuré fait défaut, l'administration peut refuser de mettre en œuvre une mesure ou y mettre fin (VSI 2002 p. 111 ; RCC 1991 p. 185).

Par circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l'importance de la capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que l'âge, la situation professionnelle concrète ou encore l'attachement au lieu de domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être prises en compte l'existence d'un marché du travail équilibré et la durée prévisible des rapports de travail (VSI 2001 p. 274 ; SVR 2007 IV n°1 p. 1 ; TC S1 10 71 du 23 juillet 2010).

4.1 Victime d’un accident le 10 décembre 2010 ayant provoqué notamment une fracture du tibia gauche, de la cheville gauche ainsi que de trois orteils du pied droit, X_________ a dû mettre un terme à son activité de maçon, jugée inadaptée par le corps médical. L’ablation du matériel d’ostéosynthèse (AMO) a été effectuée le 18 janvier 2012. L’assuré a également présenté un trouble de l’adaptation avec réaction mixte anxieuse et dépressive constatée lors d’un séjour à la Clinique romande de réadaptation (CRR) durant l’été 2011, lequel n’a toutefois eu aucune répercussion sur sa capacité de travail.

Après étude du dossier médical de l’intéressé, le Dr C_________, spécialiste FMH en maladies rhumatismales, médecine physique et réhabilitation au SMR, a retenu, le 24 août 2012, que l’assuré ne pouvait plus poursuivre son activité habituelle de maçon mais était en revanche apte à reprendre à plein temps dès le 12 juin 2012 une activité adaptée, exercée en position alternée, sans port de charges de plus de 15 kg ni travaux lourds, et sans flexion excessive de sa cheville.

Sur la base de ces constatations et des données statistiques de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) - X_________ n’ayant pas repris d’activité lucrative (ATF 126 V 76 s. consid. 3b/aa et bb) - l’OAI a retenu en l’espèce un revenu hypothétique de l’assuré en bonne santé de 67 600 fr. 80 et un revenu d’invalide raisonnablement exigible de sa part dans un emploi adapté de 56 154 fr. 50, d’où un taux d’invalidité arrondi de 17%.

4.2 Le recourant critique uniquement le revenu d’invalide retenu par l’office intimé, et notamment le taux de pondération de 10%, qu’il voudrait porter à 15% au moins, ce qui aurait pour conséquence un taux d’invalidité supérieur à 20% (67 600 fr. 80 / 53 034 fr. 80) qui permettrait la mise en œuvre de mesures d’ordre professionnel.

Le Tribunal fédéral a rappelé à ce sujet que l'étendue de l'abattement (justifié dans un cas concret) constitue une question typique relevant du pouvoir d'appréciation de l'Office cantonal AI que les juges doivent en principe respecter, sauf si l'administration a exercé ce pouvoir de manière contraire au droit, soit qu’elle a commis un excès positif ou négatif de son pouvoir d'appréciation ou a abusé de celui-ci (ATF 132 V 393 consid. 3.3 p. 399 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_259/07 du 8 mai 2008 consid. 4.1), notamment en retenant des critères inappropriés, en ne tenant pas compte de circonstances pertinentes, en ne procédant pas à un examen complet de celles-ci ou en n'usant pas de critères objectifs (ATF 130 III 176 consid. 1.2 p. 180).

En l'espèce, l'OAI a procédé à un abattement de 10% afin de tenir compte des limitations du recourant, notamment du fait que celui-ci ne pouvait effectuer de travaux lourds, ni porter de charges de plus de 15 kg, et devait éviter certaines positions.

Dans sa réplique du 30 août 2013, l’assuré estime de son côté que les facteurs de réduction ont été sous-estimés par l’OAI. Il est limité physiquement dans ses activités, est âgé de 55 ans, a des connaissances limitées du français, a uniquement une formation de maçon-tailleur de pierres et est au bénéfice d’un permis de séjour de courte durée (permis L). C’est ainsi un taux de pondération de 15% au moins qui aurait dû être appliqué par l’office intimé.

4.3 La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité, catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 79 s. consid. 5b/aa-cc ; VSI 2002 p. 70 s. consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 557/2003 du 10 mai 2004 consid. 2.4).

En l'espèce, le recourant est né en 1958 au D_________. S’il est au bénéfice d’une autorisation de courte durée (permis L), il n’en demeure pas moins qu’il séjourne en Suisse depuis 1980 et y a acquis une expérience professionnelle de maçon. Il ne présente aucune limitation liée à l'âge, aux années de service ou à sa nationalité. Le fait que l’atteinte à la santé l’oblige à éviter les travaux lourds, le port de charges de plus de 15 kg et certaines positions ne justifie pas un abattement de plus de 10% du revenu d’invalide, comme l’a retenu la jurisprudence dans des cas plus ou moins similaires (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 557/2003 précité, I 807/2002 du 22 décembre 2003 et 9C_177/2008 du 9 décembre 2008).

La jurisprudence a d’autre part rappelé qu’un abattement du salaire statistique en raison de l'âge ne se justifiait pas nécessairement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 21/2003 consid. 4.2.2 in fine ; ATF 122 V 426 consid. 5), pas plus d'ailleurs que la prise en compte d'empêchements propres à la personne de l'assuré (ATF 126 V 79 s. consid. 5b), dans la mesure où les limitations liées à son handicap ont suffisamment été prises en considération lors de l'appréciation de sa capacité de travail et où aucun autre des critères pouvant justifier une réduction n'est rempli.

L’appréciation de l’OAI n'apparaît dès lors pas critiquable et est conforme à la jurisprudence rappelée ci-devant (cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 9C_259/2007 du 8 mai 2008 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 495/2003 du 5 février 2004 ; TC S1 12 239 du 25 mars 2013). Il s'ensuit que le taux d’invalidité de 17% retenu par l’administration ne prête pas le flanc à la critique et ne permet pas la mise en œuvre d’un reclassement (cf. consid. 3.1 ci-devant).

L’on ne saurait enfin reprocher à l’administration d’avoir fixé le taux d’invalidité de l’assuré à 17% seulement dans le but d’éviter la mise en œuvre de mesures de réadaptation professionnelle. En effet, indépendamment du fait que ce taux a été fixé en application de normes légales et jurisprudentielles, il est pour le moins douteux que le recourant, en perte d’intégration sociale, se déclarant gravement dépressif, se déplaçant avec une canne et ne pouvant travailler raisonnablement à 100%, même dans un emploi adapté (cf. recours, p. 7 et 8), ait tout à coup l’envie et surtout la motivation pour entreprendre un reclassement professionnel. Il lui est rappelé que le droit à une mesure de réadaptation déterminée présuppose qu'elle soit appropriée au but de réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, et cela tant objectivement en ce qui concerne la mesure que subjectivement en rapport avec la personne de l'assuré. En effet une mesure de réadaptation ne peut être efficace que si la personne à laquelle elle est destinée est susceptible, partiellement au moins, d'être réadaptée. Partant, si l'aptitude subjective de réadaptation de l'assuré fait défaut, ce qui est le cas en l’occurrence, l'administration peut refuser de mettre en œuvre une mesure ou y mettre fin (VSI 2002 p. 111 ; RCC 1991 p. 185 ; TC S1 12 46 du 20 juillet 2012 et S1 12 240 du 16 mai 2013).

5. Pour tous ces motifs, c’est à bon droit que l’OAI a constaté que le requérant disposait d’une pleine capacité de travail dans un emploi adapté et d’une capacité de gain de 83%, et qu’aucune formation spécifique n’était nécessaire pour exercer des activités simples et répétitives adaptées à son état de santé. Partant, la condition de la perte de gain durable de 20% posée par la jurisprudence pour prétendre à l’octroi d’une reclassement professionnel selon l’article 17 LAI n’est pas satisfaite.

En revanche, dans la mesure où le recourant présente une incapacité de travail totale dans son ancienne activité de maçon, les conditions d’octroi d’une aide au placement (art. 18 LAI) sont réalisées, ce qu’a expressément admis l’office intimé.

6. Compte tenu de ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable, et les décisions de l’OAI des 26 avril et 13 mai 2013 sont confirmées.

Les frais, par 500 francs, sont mis à la charge de X_________ et sont compensés avec l’avance qu’il a effectuée.

Il n’est pas alloué de dépens (art. 61 let. g, a contrario, LPGA).