A1 2011 17

[…]

2.

Die eidgenössische ZPO sieht das Institut der Streitverkündungsklage vor. Die streitverkündende Partei kann ihre Ansprüche, die sie im Falle des Unterliegens gegen die streitberufene Person zu haben glaubt, beim Gericht, das mit der Hauptsache befasst ist, geltend machen. Im vereinfachten und im summarischen Verfahren ist die Streitverkündungsklage unzulässig (Art. 81 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Zulassung der Streitverkündungsklage ist mit der Klageantwort oder mit der Replik im Hauptprozess zu beantragen. Die Rechtsbegehren, welche die streitverkündende Partei zu stellen gedenkt, sind zu nennen und kurz zu begründen (Art. 82 Abs. 1 ZPO). Es ist damit ein Zulassungsverfahren für die Streitverkündungsklage vorgesehen, wobei das Gericht mit einem Zwischenentscheid vorweg über diese Frage entscheidet (Frei, Basler Kommentar, Basel 2010, N 5 ff. zu Art. 82 ZPO).

3.

Gegenstand des Zulassungsverfahrens ist die Prüfung der besonderen Prozessvoraussetzungen der Streitverkündungsklage. Namentlich und unstreitig geht es dabei zum einen um die Frage, ob der geltende Anspruch den in Art. 81 Abs. 1 ZPO umschriebenen Sachzusammenhang mit der Hauptklage aufweist. Die Abhängigkeit der eingeklagten Forderung von der Hauptforderung muss dargelegt werden. Die Glaubhaftmachung dieses Abhängigkeitsverhältnisses setzt voraus, dass auch die Forderung ansatzweise glaubhaft gemacht wird, wobei an die Beurteilung nicht allzu hohe Forderungen zu stellen sind und Plausibilität genügt (Domej, Oberhammer: Kurzkommentar ZPO; Basel 2010, N 6 zu Art. 82 ZPO; Schwander, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 17 f. zu Art. 82 ZPO; Frei, a.a.O., N 23 zu Art. 81 ZPO).

3.1

Die Beklagten führen hiezu aus, der enge sachliche Zusammenhang sei gegeben […]. Im Falle eines Unterliegens bezüglich der Hauptklage werde die Beklagte gegen die Streitverkündungsbeklagten Regressansprüche im Sinne von Nachbesserung und Kostenersatz geltend machen. Auch die Kläger gehen ihrerseits davon aus, dass eine Regressklage vorliegt. Ebensowenig bestreiten die Streitverkündungsbeklagten 1 bis 4 den geltend gemachten Sachzusammenhang.

3.2

Es ist damit glaubhaft gemacht und im Übrigen auch unbestritten, dass der notwendige Sachzusammenhang der Streitverkündungsklage mit der Hauptklage gegeben ist.

4.

Fraglich ist, ob bereits im Rahmen des Zulassungsverfahrens weitere Voraussetzungen der Streitverkündungsklage zu prüfen sind.

4.1

Die Streitverkündungsklage ist mit der eidgenössischen ZPO am 1. Januar 2011 als ein für die meisten Kantone neues Institut eingeführt worden. Der nun geltende Gesetzeswortlaut ist gesamtschweizerisch neu. Es fehlt daher bis anhin an einer einheitlichen Anwendungspraxis im Bereich der Streitverkündungsklage. Die Zulassung der Streitverkündungsklage bedingt notwendigerweise eine Verkomplizierung des Verfahrensablaufs und eine Verzögerung desselben, da eine Mehrheit von Prozessen und Prozessrechtsverhältnissen entsteht (Frei, a.a.O., N 46 zu Art. 81 ZPO). Es stellt sich damit die Frage, ob der Prozessökonomie bereits im Zulassungsverfahren Rechnung zu tragen ist.

Ein grosser Teil der Lehre vertritt die Ansicht, der Antragsteller habe bereits im Rahmen des Zulassungsverfahrens glaubhaft zu machen, dass die Beurteilung der Forderung im Rahmen einer Streitverkündungsklage prozessökonomisch geboten sei. Die Frage der Prozessökonomie sei eine Frage des Rechtsschutzinteresses. Bei der Streitverkündungsklage sei zwar die Voraussetzung eines rechtlichen Interesses an der Klage nicht explizit im Gesetz verankert. Ein schutzwürdiges Interesse an der Klage sei aber eine allgemeine Prozessvoraussetzung, welche auch bei der Streitverkündungsklage vorliegen müsse. Dies bedeute gleichzeitig, dass dieses vom Gericht vorab geprüft werden müsse und diesem damit ein entsprechendes Ermessen zukomme. Auf eine Streitverkündungsklage sei lediglich einzutreten, wenn das Gericht nach einer Abwägung aller involvierten Interessen zum Schluss komme, dass die Zulassung der Streitverkündungsklage ein zweckmässiger und effizienter Weg zur Lösung der Rechtsstreitigkeit darstelle. Es sei bereits im Zulassungsverfahren eine Interessenabwägung vorzunehmen. Ein Interesse bestehe dabei in erster Linie an einer möglichst effizienten und kostengünstigen Rechtsprechung. Konnexe Verfahren sollten möglichst unter der Leitung eines Ge- richts erledigt werden können, sofern dies im Einzelfall prozessökonomisch sei. Würde eine Streitverkündungsklage zu einem ausufernden Gerichtsverfahren führen, so dass die Verfahrenseffizienz in keiner Weise mehr gewährleistet wäre, müsste das Rechtsschutzinteresse verneint werden und auf die Streitverkündungsklage wäre nicht einzutreten (Schwander, a.a.O., N 19 zu Art. 82 ZPO; Frei, a.a.O., N 18 ff. zu Art. 81 ZPO; Hahn, Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, N 6 zu Art. 82 ZPO).

Es wird in der Literatur aber auch die Ansicht vertreten, der Gesetzgeber habe den Anwendungsbereich der Streitverkündungsklage bereits in doppelter Hinsicht beschränkt, nämlich dadurch, dass die Streitverkündungsklage nur im ordentlichen Verfahren zuzulassen und eine Streitverkündungsklage des Streitverkündungsbeklagten unzulässig sei (Art. 81 Abs. 2 und 3 ZPO; sog. Verbot der Kettenstreitverkündungsklage). Damit komme dem Gericht im Zulassungsverfahren kein Ermessen hinsichtlich der Opportunität der Streitverkündungsklage zu, was der Rechtssicherheit diene. Abgesehen vom Sachzusammenhang dürften keine weiteren Voraussetzungen Thema des Zulassungsverfahrens sein. Das Gericht könne die Zulassung insbesondere nicht aus prozessökonomischen Gründen verweigern. Sollte es der Ansicht sein, die gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über Haupt- und Streitverkündungsklage sei prozessökonomisch nicht sinnvoll, so könne es die Verfahren trennen (Droese, Die Streitverkündungsklage nach Art. 81 ZPO, SZZP 3/2010, S. 305 bis 321, S. 310 und 316; Domej, a.a.O., N 7 zu Art. 82 ZPO).

4.2

Zutreffend ist, dass die eidgenössische ZPO die Prüfung der Prozessökonomie als solche nicht explizit als Voraussetzung der Streitverkündungsklage in das Gesetz aufgenommen hat, wie dies in den Kantonen Waadt und Genf, welche unter anderen die Streitverkündungsklage als Institut bereits unter ihrem kantonalen Prozessrecht gekannt haben, vorgesehen war. Die gesetzliche Regelung in der ZPO ist allerdings nicht so konzipiert, dass sie ausdrückliche Voraussetzungen der Streitverkündungsklage auflistet, welche auf eine abschliessende Aufzählung schliessen lassen würden. Das Fehlen einer ausdrücklich genannten Ausschlussmöglichkeit bei drohender übermässiger Ausweitung des Verfahrens bedeutet damit nicht, dass dem Gericht die Möglichkeit genommen ist, auf solche Situationen zu reagieren (Frei, a.a.O., N 20 zu Art. 81 ZPO). Auch aus der Botschaft ist kein entsprechender Hinweis zu entnehmen (e contrario, Botschaft ZPO, S. 7283 ff.). Vielmehr postuliert die ZPO in Art. 82 gerade ein eigenes Verfahren für die Zulassung, dessen Entscheid mit Beschwerde anfechtbar ist. Angenommen die unverhältnismässige Verkomplizierung des Verfahrens durch die Streitverkündungsklage stünde von vornherein fest, die Klage wäre aber zuzulassen, so wäre die anschliessende Folge die Trennung der Verfahren (Art. 125 ZPO), was einzig zu einer Fixierung des Gerichtsstandes am Ort der Hauptklage führen würde. Zusätzlich entfiele ein Schlichtungsversuch für die Regressklage (Domej, a.a.O., N 7 zu Art. 82 ZPO). Selbst mit dieser Fixierung des Gerichtsstandes ist aber noch nicht gesichert, dass auch personell dasselbe Gericht über den Anspruch entscheidet, womit der Vorteil der Aktenkenntnis nicht zwingend aus der Gerichtsstandsfixierung folgt. Die Idee des Instituts der Streitverkündungsklage muss aber sein, dass aus der gemeinsamen Verfahrensführung ein weitergehender Nutzen resultiert. Der Sinn und Zweck einer Streitverkündungsklage ist der Gewinn eines zusätzlichen Vorteils oder eben ein Interesse an der gesamthaften Durchführung zweier Verfahren. Es soll eine effizientere Verfahrensführung erreicht werden können. Trifft dies nicht zu, muss die Konsequenz die Nichtzulassung der Streitverkündungsklage sein. Nur die Fixierung des Gerichtsstandes, das Entfallen des Schlichtungsversuches oder auch die eintretende Rechtshängigkeit als einzige

Resultate sind nicht ausreichend. Vorausgesetzt ist ein Interesse an der gemeinsamen Verfahrensführung. Die Frage des Rechtsschutzinteresses und der Prozess­ökonomie ist damit bereits im Stadium des Zulassungsverfahrens zu prüfen. Im Übrigen gehen auch die Beklagten als Streitverkündungskläger selber davon aus, dass das Rechtsschutzinteresse eine materielle Voraussetzung der Zulassung der Streitverkündungsklage bildet.

5.

Vorliegend ist damit im Rahmen des Zulassungsverfahrens zu prüfen, ob der Streitverkündungsklage ein genügendes Rechtsschutzinteresse zukommt und somit auch, ob die Vorteile eines Gesamtverfahrens überwiegen und die Prozessökonomie ausreichend gewährleistet ist.

[…]

5.2

Im Rahmen der Prüfung der Prozessökonomie hat das Gericht sämtliche auf dem Spiel stehenden Interessen beziehungsweise die Vor- und Nachteile einer Zulassung gegeneinander abzuwägen. Die Idee der Streitverkündungsklage ist die Erledigung zweier Prozesse in einem. Dies bedeutet, dass es zu einem Mehrparteienverfahren kommt und die Parteien des Hauptprozesses und die Streitverkündungsbeklagten je voneinander unabhängige Parteien sind. Am Ende des Verfahrens muss das Gericht sowohl über die zwischen den Hauptparteien erhobenen Ansprüche wie auch über die Regressansprüche entscheiden. Die Vorteile einer Streitverkündungsklage liegen in der Vermeidung widersprechender Urteile sowie der Nutzung allfälliger Synergieeffekte durch gemeinsame Beweiserhebung und Aktenkenntnis. Das Ziel muss sein, die Effizienz zu steigern, was regelmässig auch eine Kostenersparnis mit sich bringt. Die Nutzung von Verfahrenssynergien kann weiter sein, dass die Quote solidarisch haftender Parteien beispielsweise bereits im ersten Urteil festgesetzt werden kann und der primär in Anspruch genommene nicht Jahre warten muss, bis ein möglicherweise anderes Gericht ohne vorgängige Aktenkenntnis die Regressquote festlegt. Es kann zudem ein allfälliger Gerichtsstandswechsel vermieden werden. Schliesslich geht mit der Beteiligung mehrerer Parteien auch eine Steigerung der Wahrheitsfindung im Prozess einher. Es müssen jedoch auch die Nachteile der Streitverkündungsklage beachtet werden. Ein Problem liegt in der Menge des Prozessstoffes. Möglich ist eine Verzögerung im Hauptprozess aufgrund der Beteiligung mehrerer Parteien. Die Kehrseite ist eine gewisse Komplikation und Verzögerung des Verfahrens. Eine wesentliche Rolle spielt bei der Interessenabwägung die mutmassliche Beweislage im Haupt- und Streitverkündungsprozess (Frei, a.a.O., N 2 f., N 42 und N 50 zu Art. 81 ZPO; Schwander, a.a.O., N 8 zu Art. 81 ZPO und N 16 ff. zu Art. 82 ZPO). Vom Resultat her betrachtet kann also im aus prozessökonomischer Sicht besten Fall am Ende des Gesamtprozesses ein Gesamturteil über alle Ansprüche gefällt werden (Frei, a.a.O., N 50 zu Art. 81 ZPO). Ist ein Gesamturteil in einem konkreten Fall nicht möglich, kann eine Streitverkündungsklage dann weiterhin prozessökonomisch

sinnvoll sein, wenn beispielsweise mit dem Entscheid im Hauptprozess auch bereits der Entscheid im zweiten Prozess massgeblich und zur Hauptsache feststeht und der Entscheid im Hauptprozess für das Streitverkündungsklageverfahren unmittelbar verwendet werden kann. Es bietet sich diesfalls an, die Streitverkündungsklage zuzulassen, diese jedoch anschliessend mit Blick auf die konkrete Fallkonstellation zu sistieren oder vom Hauptprozess zu trennen (Art. 82 Abs. 3 ZPO sowie Art. 125 und 126 ZPO). Ist allerdings davon auszugehen, dass der Streitverkündungsklageprozess inhaltlich so viele zusätzliche Themen umfassen wird, dass der Entscheid im ersten Prozess nur einen geringen Teil des Streitverkündungsklageprozesses ausmacht, so ist die Zulassung der Streitverkündungsklage nicht mehr ausreichend prozessökonomisch. Mangels Rechtsschutzinteresse ist dann auf die Streitverkündungsklage nicht einzutreten.

5.2.1

Im Rahmen der Interessenabwägung ist der konkrete Fall zu beurteilen. Es ist anhand der Parteiangaben davon auszugehen, dass die Beklagte als Generalunternehmerin mit den Klägern je Kaufverträge über schlüsselfertige Bauten abgeschlossen hat. Die Beklagte will nun gegen vier weitere Parteien Streitverkündungsklage erheben, bei welchen es sich zum einen um die Architektin (Streitverkündungsbeklagte 1) und zum anderen um drei Subunternehmer handelt (Streitverkündungsbeklagte 2 bis 4). Damit sollen vier weitere Parteien in das Verfahren einbezogen werden. Im Verhältnis zur ersten Partei wird das Bestehen eines Architektenvertrages behauptet. Bei den anderen Parteien werden Werkvertragsverhältnisse behauptet. Die Anzahl der Parteien im mit der Streitver- kündungsklage anbegehrten Mehrparteienverfahren sowie die verschiedenen Rechtsgrundlagen der Verträge deuten darauf hin, dass eine grosse Verkomplizierung und Verzögerung des Verfahrens zu erwarten ist. Alle Parteien würden eigene Rechtsschriften, Begehren, Beweisanträge und Begründungen einreichen und des Weiteren würden nicht für alle die gleichen Rechtsgrundlagen gelten. Die Bewältigung einer einheitlichen Prozessführung mit jeweiliger Gewährung des rechtlichen Gehörs allen Parteien gegenüber sowie die ganze Sachverhaltsermittlung würden damit unverhältnismässig erschwert. Die Prozessökonomie eines Gesamtverfahrens ist damit in Frage gestellt.

5.2.2

Weiter ist aufgrund der summarischen Prüfung der Unterlagen bei der vorliegenden Fallkonstellation davon auszugehen, dass sich die Fragestellung inhaltlich aufspaltet. Es wird in einem ersten Schritt zu klären sein, ob die Balkone überhaupt mangelhaft sind, welche Mängel vorliegen und wie diese zu beheben sind. Da offenbar verschiedene Unternehmer unterschiedliche Arbeitsschritte unternommen haben, ist davon auszugehen, dass anschliessend in einem zweiten Schritt zu ermitteln sein wird, wer für die möglicherweise mangelhaften Arbeiten in welchem Ausmass verantwortlich ist. Diese Aufteilung des Verfahrens wird auch bei dem von den Beklagten bereits formulierten Auftrag an den Parteigutachter ersichtlich. Dieser sollte nämlich in verschiedenen Stufen vorgehen und zuerst technische Abklärungen machen, dann erst die anteilsmässige Schuldzuweisung vornehmen und schliesslich einen Kostenteiler ausarbeiten. Aus diesem Auftrag wie im Übrigen auch aus der Begründung der Streitverkündungsklage wird deutlich, dass es bei der Streitverkündungsklage zu einem gewichtigen Teil einzig um die Beurteilung gehen wird, wer für welche Schäden einzustehen hat und wer für welche Quote haftbar gemacht werden kann. Nur ein geringer Teil jedoch, nämlich die technische Abklärung der Frage, ob überhaupt Mängel vorliegen und wie diese zu beheben sind, würde ebenfalls den Hauptprozess betreffen. Das Hauptanliegen der Streitverkündungsklage, die Fragen der anteilsmässigen Schuldzuweisung und allfälligen Kostenverteilung, sind für die Hauptklage nicht von Relevanz und damit einzig im Regressprozess zu entscheiden. Gerade dieser zusätzliche vom Hauptprozess aber unabhängige Teil wird weiteren grossen Aufwand mit sich bringen, was die Durchführung des Hauptprozesses erheblich erschwert. Sollte beispielsweise ein Gesamtgutachten angeordnet werden, so würde die Beantwortung der zusätzlichen Fragen eine massive Ausweitung der Fragen an den Gutachter bedeuten, wie sich dies auch aus dem Entwurf betreffend das Parteigutachten bereits zeigt.

Kann der Hauptprozess voraussichtlich mit geringem Beweisaufwand erledigt werden, wäre aber im Streitverkündungsprozess ein umfangreiches Gutachten nötig, liegt hierin ein Argument gegen die Zulassung (Schwander, a.a.O., N 19 zu Art. 82

ZPO). Vorliegend kann der Hauptprozess mit geringerem Beweisaufwand erledigt werden und der Streitverkündungsprozess würde das Gutachten massiv ausweiten. Es handelt sich vorliegend nicht um einen einfachen Regressprozess. Es soll nämlich nicht die Festlegung der Haftungsquoten zwischen der Beklagten und einer Streitverkündungsbeklagten beurteilt werden, sondern es sollen einzig die Haftungsquoten unter den vier Streitverkündungsbeklagten festgesetzt werden. Ein möglicher Vorteil eines Streitverkündungsklageprozesses kann zwar sein, dass bereits die Haftungsquoten in einem Gesamtverfahren festgelegt werden können und der Beklagte, der Regress nehmen will, nicht jahrelang auf ein weiteres Urteil warten muss (Frei, a.a.O., N 2 zu Art. 81 ZPO). Vorliegend ist dies aber mit Blick auf vorstehende Erwägungen gerade nicht möglich, da sich der Hauptprozess hiezu nicht äussern wird. Die Konstellation des Falles spricht damit gegen eine Zulassung.

5.2.3 […]

5.2.4

Die Beklagten betonen ihrerseits insbesondere, ein Streitverkündungsklageverfahren sei notwendig, weil die Mängelbehebung nur gemeinsam, beziehungsweise koordiniert vorgenommen werden könne und dies durch verschiedene Verfahren mit allenfalls unterschiedlichen Gutachterbefunden nicht gewährleistet sei. Hiezu ist festzuhalten, dass der Vorteil des durch die Streitverkündungsklage möglichen gleichen Gerichtsstandes für alle Rechtsverhältnisse nicht per se entfällt. Zwei der Streitverkündungsbeklagten haben offenbar Sitz [im Kanton Zug] und aus Art. 15 ZPO ergibt sich bei einfachen Streitgenossen ein einheitlicher Gerichtsstand. Zudem spricht nichts dagegen, auch in einem allfälligen späteren Prozess zwischen der Beklagten und den Streitverkündungsbeklagten denselben Gutachter zur Beantwortung der weiteren Fragen beizuziehen, womit dessen Aktenkenntnis genutzt werden kann. Damit kann das von den Beklagten angestrebte gemeinsame und koordinierte Vorgehen gegenüber den Streitverkündungsbeklagten 1 bis 4 losgelöst vom ersten Prozess zumindest immer noch erreicht werden und alle Streitverkündungsbeklagten können in einem gemeinsamen Verfahren ins Recht gefasst werden. Festzustellen ist, dass die Beklagten keine weiteren im konkreten Fall nutzbaren Synergien zwischen den beiden Verfahren aufzuzeigen vermögen.

5.2.5

Zusammengefasst ist im Rahmen der Interessenabwägung festzustellen, dass sechs Parteien beteiligt wären, womit die Prozessführung unverhältnismässig erschwert würde. Im Weiteren bringt die Beurteilung eines grossen Teils der Streitverkündungsklage, nämlich die anteilsmässige Schuldzuweisung und die Aufteilung der Haftungsquoten sowie die Frage der Übernahme von vorprozes­ sualen Kosten, so viele zusätzliche Rechtsfragen mit sich, dass die Nachteile eines Gesamtverfahrens, nämlich die unnötige Verzögerung und Verkomplizierung, eindeutig überwiegen. Der Prozess würde inhaltlich ausufern.

Mit Blick auf vorstehende Erwägungen ist der Abschluss beider Verfahren mit einem Gesamturteil zufolge des umfangreichen Prozessstoffes nicht möglich. Auch kann der Entscheid im ersten Prozess nicht als unmittelbare und einzige Entscheidgrundlage für den Streitverkündungsklageprozess verwendet werden, sondern es werden für diesen erhebliche weitere Abklärungen zu treffen sein. Damit macht vorliegend auch eine Eröffnung des Streitverkündungsklageprozesses mit anschliessender Sistierung oder Trennung der Verfahren keinen Sinn. Die Prozessökonomie kann also in diesem Fall bei einer Zulassung der Streitverkündungsklage selbst bei einer Sistierung oder Trennung der Verfahren nicht ausreichend gewährleistet werden. Damit entfällt bei der Streitverkündungsklage das Rechtsschutzinteresse und die Zulassung ist daher zu verneinen.

5.3

[…]

Bei einem abweisenden Entscheid wird der Dritte wieder aus dem Prozess entlassen. Die mit dem Zulassungsentscheid abgewiesene Hauptpartei hat die Möglichkeit, gegenüber dem Dritten eine einfache Streitverkündung vorzunehmen, sofern sie dies nicht bereits als Eventualbegehren in den Zulassungsantrag aufgenommen hat. Festzuhalten ist, dass den Parteien nach wie vor die Möglichkeit der einfachen Streitverkündung offen steht (Schwander, a.a.O., N 21 f. zu Art. 82 ZPO).

6.

Wird die Streitverkündungsklage nicht zugelassen, hat regelmässig die streitverkündungsklagende Partei die Kosten des Zulassungsverfahrens zu übernehmen. Art. 106 ZPO hält fest, dass bei Nichteintreten auf eine Klage die klagende Partei als unterliegende Partei gilt und dementsprechend die Kosten zu verlegen sind (Frei, a.a.O., N 21 zu Art. 82 ZPO). Damit hat die Beklagte die Prozesskosten vollumfänglich zu übernehmen. Die Kläger und die Streitverkündungsbeklagten 1 bis 4 sind im Sinne der Gleichbehandlung im selben Umfang zu entschädigen.

[…]

Kantonsgericht, 12. Oktober 2011