Abtretung von Rechtsansprüchen (Art. 260 SchKG)

1.

Gegen den Entscheid des Nachlassgerichts betreffend die Nichtbewilligung der provisorischen Stundung und die Konkurseröffnung ist die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 293d SchKG e contrario i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO und Art. 319 lit. a ZPO; vgl. dazu Bauer/Luginbühl, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 293d SchKG N 7; Hunkeler, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. A. 2014, Art. 293d N 3, 5 und 8; Umbach-Spahn/Kesselbach/Fink, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A. 2017, Art. 293d SchKG N 5). Die Beschwerdefrist beträgt 10 Tage (vgl. Art. 321 Abs. 2 i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren sind keine Noven mehr zulässig (Art. 326 ZPO). Das umfassende Novenverbot gilt auch in von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verfahren wie dem Nachlassverfahren (Art. 255 lit. a ZPO; vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS180131-O/U vom 3. September 2018 E. IV. 3‑9).

2.

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass für die Beschwerdeführerin offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages bestehe, weshalb über sie der Konkurs zu eröffnen sei. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen Folgendes aus (vgl. Vi act. 7):

2.1

Die Beschwerdeführerin verfüge gemäss den eingereichten Beilagen über Bankguthaben in der Höhe von total CHF 5'181'542.72 und EUR 902.50. Die Bankguthaben bei der E.________ im Betrag von USD 63'839.22 seien verarrestiert. Gegenüber der E.________ bestehe noch eine Restforderung von CHF 23'943.85 gemäss Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 19. April 2023. Bei den Hauptgläubigern der Beschwerdeführerin handle es sich um die H.________ (ca. CHF 30 Mio.), die I.________ (ca. CHF 15 Mio.), die J.________ (ca. CHF 14 Mio.), die K.________ sowie die D.________ (ca. CHF 15 Mio.). Der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin weise sodann eine Forderung der L.________ im Betrag von CHF 40'418'356.32 aus. Weiter schulde die Beschwerdeführerin der M.________ ca. CHF 2,6 Mio. Schliesslich bestünden aufgelaufene Zinsforderungen im Betrag von CHF 36'064'000.00 ("Trade payables – 3 parties"). Die Beschwerdeführerin sei gemäss der eingereichten Zwischenbilanz per Mai 2023 nicht überschuldet, aber sie sei insolvent, da sie die von der D.________ in Betreibung gesetzte Forderung im Betrag von CHF 15'276'895.15, für welche auf den 30. Mai 2023 zur Konkursverhandlung vorgeladen worden sei, aus ihren liquiden Mitteln nicht begleichen könne.

2.2

Die Beschwerdeführerin strebe eine Sanierung durch Abschluss eines ordentlichen Nachlassvertrages (Stundungsvergleich) an, bei welchem die Gläubiger ihr Zahlungsaufschübe gewähren und Zahlungen aus den Erlösen der von der Beschwerdeführerin zu führenden Prozesse, namentlich aus dem Teilklageverfahren A3 2023 20, einem noch zu führenden Folgeprozess über die Restforderung im Betrag von CHF 400 Mio. sowie aus dem geltend gemachten Anspruch gegenüber N.________ im Betrag von EUR 56 Mio. an die Gläubiger geleistet werden sollen. Die Beschwerdeführerin habe weder dargetan noch sei aus den Akten ersichtlich, dass sie aktuell über Einkünfte aus operativer Geschäftstätigkeit verfüge, gründe doch ihre Tätigkeit aus dem Vertrieb der Ölprodukte der mittlerweile konkursiten O.________.

Gemäss der Liquiditätsplanung wolle die Beschwerdeführerin aus den aktuell verfügbaren Bankguthaben (unter Berücksichtigung einer Rückstellung im Betrag von CHF 650'000.00 für eine im Verfahren A3 2023 20 vor Kantonsgericht Zug allenfalls zu erbringende Sicherheitsleistung nach Art. 99 ZPO sowie Rückstellungen von total CHF 450'000.00 für Rechtsvertretungskosten im Verfahren A3 2023 20 und Personalkosten während der Dauer des Verfahrens A3 2023 20) im Rahmen des Nachlassvertrages eine erste Abschlagszahlung von CHF 2,6 Mio. und – wenn keine Sicherheitsleistung angeordnet würde – von weiteren CHF 1,4 Mio. an ihre Gläubiger leisten. Unter Berücksichtigung dieser Abschlagszahlung stünden der Beschwerdeführerin zur Finanzierung der Nachlassstundung lediglich rund CHF 104'000.00 (unter Hinzurechnung der Restforderung von CHF 23'943.85 gegenüber der E.________) zur Verfügung. Allein die Kosten für einen noch einzusetzenden Sachwalter dürften für 1 Jahr den Betrag von CHF 100'000.00 erreichen. Selbst bei einer möglichen provisorischen Nachlassstundungsphase von bis zu acht Monaten sei zweifelhalft und von der Beschwerdeführerin nicht weiter erläutert, ob dieser Betrag zur Deckung der Kosten der provisorischen Nachlassstundung ausreichen würde. Auch die Finanzierung der definitiven Nachlassstundung wäre nicht gewährleistet.

Trotz expliziter Aufforderung im Entscheid vom 26. Mai 2023 habe die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt, mit welchen Ein- und Ausgängen der liquiden Mittel sie während der anbegehrten Gesamtdauer der Nachlassstundung rechne und aus welchem Grund anzunehmen sei, dass künftige Liquiditätszuflüsse tatsächlich erfolgen würden. Bei den erwarteten Einkünften handle es sich lediglich um erhoffte Erlöse aus dem vor Kantonsgericht Zug hängigen Verfahren A3 2023 20, dem allenfalls noch zu führenden Prozess über die Restforderung gegenüber der G.________ und der E.________ sowie möglicher Zahlungseingänge aus dem Anspruch gegenüber der N.________. Die Beschwerdeführerin führe hierzu in ihrer "Liquiditätsplanung" bzw. im Dokument "Proposal to the creditors of A.________ AG" denn auch verschiedene Szenarien auf, welche sich – wie sie selber erkläre – erheblich unterscheiden würden. Es handle sich mithin nicht um Zahlungseingänge, mit welchen während der maximal zweijährigen Dauer der definitiven Nachlassstundung, geschweige denn während der Dauer einer provisorischen Nachlassstundung gerechnet werden könne. Der Eingang von Erlösen aus dem Verfahren A3 2023 20 und noch zu führender Prozesse sei völlig offen. Damit sei die Finanzierung der Nachlassstundung nicht nachgewiesen.

2.3

Beim Stundungsvergleich verspreche der Schuldner den Gläubigern vollständige Bezahlung, sofern sie ihm eine gewisse Zeit zur Erholung einräumen würden. Für diese Zeit strebe er im Nachgang zur provisorischen und definitiven Nachlassstundung für eine vereinbarte Dauer die (weitere) Verschonung vor Vollstreckungshandlungen an. Der Stundungsvergleich habe die Dauer des Zahlungsaufschubs und den neuen Zahlungstermin zu regeln. Vorliegend diene der Abschluss des Nachlassvertrages dazu, Zeit zu gewinnen, um Prozesse zu führen aus deren Erlös die Beschwerdeführerin dann ihre Gläubiger bezahlen wolle. Ob die Beschwerdeführerin in diesen Prozessen obsiegen werde und wenn ja, wann die Prozesserlöse von der Gegenseite erhältlich gemacht werden könnten, sei völlig offen. Die Dauer des von den Gläubigern im Rahmen des Stundungsvergleichs zu gewährenden Zahlungsaufschubs könne somit nicht konkret festgelegt werden. Es sei aber bereits für die Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung vorausgesetzt, dass in den Grundzügen aufgezeigt werde, mit welchen Massnahmen und innert welcher Frist die Auszahlung einer Nachlassdividende erreicht werden solle. An dieser Voraussetzung fehle es vorliegend. Hinzu komme, dass im Dokument "Proposal to the creditors" der Beschwerdeführerin die bedeutende Gläubigerin L.________ mit einer Forderung von CHF 40'418'356.32 unberücksichtigt bleibe. Die vorgesehene Auszahlung lediglich ausgewählter Hauptgläubiger sei im Rahmen eines Nachlassvertrages unzulässig. Überdies sei – abgesehen von einer angedachten Beteiligung durch einen Prozessfinanzierer – unklar, aus welchen Mitteln die Beschwerdeführerin die kostspieligen Gerichtsverfahren finanzieren wolle und wie sie ihre künftige Geschäftstätigkeit ohne die konkursite O.________ erfolgreich gestalten wolle.

2.4

Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin treffe es nicht zu, dass nur einer der Abnehmer – D.________ – Unverständnis zeige. Die K.________ habe sich zu einem möglichen Nachlassvertrag nicht geäussert. Die L.________ werde gänzlich unberücksichtigt gelassen. Die H.________ habe zwar ihre grundsätzliche Unterstützung einer Diskussion betreffend Nachlassstundung und Nachlassvertrag ausgedrückt, ihr primäres Interesse liege aber im möglichst baldigen Erhalt des Erlöses aus dem Rechtsöffnungsverfahren gegen die E.________, d.h. der für die Abschlagszahlungen an Gläubiger von der Beschwerdeführerin vorgesehenen CHF 4 Mio. Auch die grundsätzlich positive Haltung der I.________ und der Rückzug des Konkursbegehrens durch die D.________ seien lediglich grundsätzlicher Art. Es sei zu bezweifeln, dass Gläubiger einem Nachlassvertrag ihre Zustimmung erteilen würden, welcher vorsehe, dass ihre Forderungen auf unbestimmte Dauer, bis zum erfolgreichen Abschluss von Gerichtsverfahren und dem Inkasso der daraus resultierenden Prozesserlöse gestundet würden.

2.5

Insgesamt seien weder die Finanzierung des Nachlassvertrages noch die Aussicht auf Bestätigung eines Nachlassvertrages nachgewiesen.

3.

Der Schuldner kann beim Nachlassgericht um provisorische Nachlassstundung nachsuchen (Art. 293 lit. a SchKG). An die Bewilligung der provisorischen Stundung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Nur wenn offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages besteht, eröffnet das Nachlassgericht von Amtes wegen den Konkurs (Art. 293a Abs. 1 und Abs. 3 SchKG; Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [Sanierungsrecht] vom 8. September 2010, BBl 2010 6455ff., 6467 und 6480). Diese Regelung ist zurückhaltend anzuwenden (vgl. Bauer/Luginbühl, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 293a SchKG N 5; Stauber/Talbot, Die Praxis des Nachlassgerichts Zürich zum revidierten Sanierungsrecht, in: AJP 7/2017 S. 879).

Das Mass an Sanierungschancen, welches vorhanden sein muss, damit nicht von offensichtlich fehlenden Sanierungsaussichten auszugehen ist, liegt im Ermessen des Nachlassgerichts. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass realistischer Weise mit gewissen Sanierungschancen gerechnet werden kann, selbst wenn die Wahrscheinlichkeit, dass eine Sanierung gelingt, deutlich geringer ist als die Wahrscheinlichkeit ihres Scheiterns. Nur in zum Vornherein aussichtslosen bzw. hoffnungslosen Fällen soll das Nachlassgericht keine provisorische Stundung bewilligen, da eine solche nur eine Verschwendung an Zeit und Mitteln zum Nachteil der Gläubiger bedeuten würde, nachdem an ihrem Ende zu keinem anderen Ergebnis gelangt werden könnte als an ihrem Anfang, dass nämlich über den Schuldner der Konkurs zu eröffnen ist (vgl. Hunkeler, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. A. 2014, Art. 293 SchKG N 18 ff.). Es geht somit um eine reine Missbrauchskontrolle. Eine Konkurseröffnung soll nur erfolgen, wenn die Chancen, für die Gläubiger mit dem Sanierungsversuch während der Stundung ein besseres Ergebnis zu erreichen, in einem krassen Missverhältnis zum Risiko stehen, dass durch den Sanierungsversuch im Ergebnis lediglich Substanz zulasten der Gläubiger vernichtet wird. Im Zweifel ist eine Sanierung zu versuchen und nicht zu unterlassen. Es ist danach die Aufgabe des Sachwalters, dem Gericht rechtzeitig den Abbruch der Stundung zu beantragen (Müller/Wohl, Bewilligung der Nachlassstundung mit dem Ziel der Betriebsübertragung, in: ZZZ 2020 S. 159).

4.

Der Nachlassvertrag ist gemäss Art. 305 Abs. 1 SchKG angenommen, wenn ihm bis zum Bestätigungsentscheid zugestimmt hat: (a) die Mehrheit aller Gläubiger, die zugleich mindestens zwei Drittel des Gesamtbetrages der Forderungen vertreten; oder (b) ein Viertel der Gläubiger, die mindestens drei Viertel des Gesamtbetrages der Forderungen vertreten.

4.1

Die Gläubigerin H.________, deren Forderung ca. CHF 30 Mio. beträgt (vgl. Vi act. 1/16), äusserte sich in der E-Mail vom 23. Mai 2023 wie folgt: "Following up on our telephone conversation, we would like to express our general support for discussions regarding the moratorium and the concordat, in order to perform the distribution of liquidities obtained from E.________ to the off-takers as early as possible and to find a solution to recover the sufficient funds to cover the outstanding debt to H.________. […]" (vgl. Vi act. 1/17). Damit erklärte sie ihre generelle Unterstützung für Diskussionen um eine Stundung und einen Nachlassvertrag. Der weitere E-Mail-Verkehr zwischen der Beschwerdeführerin und der H.________ wurde erstmals als Beilage zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 13. Juli 2023 eingereicht und kann aufgrund des Novenverbots im Beschwerdeverfahren nicht mehr beachtet werden (vgl. vorne E. 2).

4.2

Die I.________ – mit einer Forderung von ca. CHF 15 Mio. (vgl. Vi act. 1/16) – gab mit E-Mail vom 26. Mai 2023 folgende Erklärung ab: "[…] I.________ ist bekannt, dass [die Beschwerdeführerin] ein Gesuch um Nachlassstundung im Rahmen des gegen sie eröffneten Konkursverfahrens gestellt hat, um einen Nachlassvertrag mit ihren Gläubigerinnen zu schliessen. Mit vorliegender E-Mail möchten [wir] Ihnen mitteilen, dass I.________ einen solchen Nachlassvertrag grundsätzlich unterstützt, da dieser ihrer Ansicht nach im bestmöglichen Interesse [der Beschwerdeführerin] und ihren Gläubigerinnen liegt. Insbesondere wird ein solcher Vertrag [die Beschwerdeführerin] in die Lage versetzen, Forderungen gegen Dritte gerichtlich geltend machen zu können, was nach Ansicht von I.________ ein geeignetes Mittel dafür ist, um Vermögenswerte zugunsten der Gläubigerinnen von [der Beschwerdeführerin] einzutreiben" (vgl. Vi act. 6/1). Aus dieser Erklärung geht hervor, dass die I.________ einen Nachlassvertrag zumindest grundsätzlich unterstützt. Weitere E-Mails zwischen der Beschwerdeführerin und der I.________ wurden erstmals als Beilage zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 3. Juli 2023 eingereicht (vgl. act. 8/1) und können als unzulässiges Novum nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. vorne E. 2).

4.3

Die M.________ – mit einer Forderung von rund CHF 2,6 Mio. (vgl. Vi act. 1/16) – scheint der Beschwerdeführerin nahezustehen und beurteilt einen Nachlassvertrag offenbar ebenfalls als positiv (vgl. Vi act. 1 S. 3).

4.4

Die K.________ – mit einer Forderung von (wohl) ca. CHF 15 Mio. (vgl. Vi act. 1/16) – hat sich nach Angaben der Beschwerdeführerin im Nachlassstundungsgesuch eher positiv geäussert (vgl. act. 1 S. 3). Allerdings liegen dazu keine Belege vor.

4.5

Die J.________ – mit einer Forderung von ca. CHF 14 Mio. – gab noch keine Erklärung zu einem möglichen Nachlassvertrag ab (vgl. act. 1 S. 3, Vi act. 1/18).

4.6

Die D.________ – mit einer Forderung von ca. CHF 15 Mio. (vgl. Vi act. 1/16) – zog ihr Konkursbegehren an der Verhandlung vom 30. Mai 2023 zurück (vgl. Vi act. 5 und 6/2). Eine schriftliche Erklärung, wonach sie einen Nachlassvertrag mit Stundungsvergleich unterstützen würde, liegt aber von ihr – soweit ersichtlich – nicht vor.

4.7

Ob die L.________ ebenfalls Gläubigerstellung hat, was die Beschwerdeführerin bestreitet (vgl. act. 1 Rz 1), kann vorliegend offenbleiben. Das Nachlassgericht hat nicht bei Einreichung des Gesuchs um Nachlassstundung, sondern erst im Rahmen des richterlichen Bestätigungsentscheids über den Nachlassvertrag gemäss Art. 306 SchKG darüber zu befinden, ob und zu welchem Betrag bestrittene Forderungen mitzuzählen sind (vgl. Art. 305 Abs. 3 Satz 1 SchKG). Dadurch wird dem gerichtlichen Entscheid über den Rechtsbestand der Forderungen nicht vorgegriffen (vgl. Art. 305 Abs. 3 Satz 2 SchKG). Der entsprechende Entscheid des Nachlassgerichts hat keine materielle Rechtskraft betreffend Bestand und Umfang der Forderung (vgl. Bauer/Luginbühl, a.a.O., Art. 305 SchKG N 28). Folglich kann und muss im vorliegenden Fall, in welchem es um die Frage geht, ob offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages besteht (Art. 293a Abs. 3 SchKG), nicht über die Frage der Gläubigerstellung der L.________ entschieden werden.

4.8

Insgesamt hat die Beschwerdeführerin – abgesehen von der (verwandten) M.________ mit einer Forderung von CHF 2,6 Mio. und der L.________ mit einer in Betreibung gesetzten Forderung von ca. CHF 40,5 Mio., für welche allerdings keine provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zug BZ 2020 79 vom 25. Februar 2021) – fünf Hauptgläubigerinnen, die von Februar bis April 2019 Vorauszahlungen in Höhe von CHF 89 Millionen geleistet haben (vgl. Vi act. 1/16 und 6/3). Diesen Forderungen steht ein Bankguthaben der Beschwerdeführerin von rund CHF 5 Mio. gegenüber (vgl. Vi act. 1 S. 6; Vi act. 1/6-9 und 1/15). Glaubhaft gemacht ist, dass die Gläubigerinnen H.________, die I.________ und die M.________ mit Forderungen von total ca. CHF 47,6 Mio., die rund 52 % des Gesamtbetrages der Forderungen (ca. CHF 91,6 Mio. [ohne die Forderung der L.________]) vertreten, grundsätzlich bereit sind, über den angestrebten Stundungsvergleich zu diskutieren. Weitere Gläubiger könnten noch hinzutreten. Liquidität zur Führung der angestrebten Prozesse, zur Finanzierung der Nachlassstundung (Deckung der Verfahrenskosten, privilegierter Forderungen und Masseverbindlichkeiten) und für die Kosten eines noch einzusetzenden Sachwalters ist zumindest derzeit noch vorhanden. Ob und – gegebenenfalls – in welcher Höhe erste Abschlagszahlungen geleistet werden können, ist noch offen. Vor diesem Hintergrund lässt sich noch nicht sagen, es bestehe offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages (vgl. Art. 293a Abs. 3 SchKG).

5.

Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 293a Abs. 1 SchKG eine provisorische Nachlassstundung zu gewähren. Nachdem sich die Verhältnisse nicht allzu kompliziert darstellen, erscheint eine Stundungsdauer von vier Monaten als gerechtfertigt. Eine allfällige Verlängerung der provisorischen Nachlassstundung wäre dabei auf begründeten Antrag des Sachwalters maximal um weitere vier Monate möglich (Art. Art. 293a Abs. 2 SchKG). In diesem Sinne ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird den vorstehenden Erwägungen entsprechend der Beschwerdeführerin eine provisorische Nachlassstundung für vier Monate zu bewilligen, den Sachwalter zu ernennen, die Publikationen und Mitteilungen im Sinne von Art. 296 SchKG vorzunehmen und das Nachlassverfahren durchzuführen haben.

6.

Die Beschwerde erweist sich mithin als begründet und ist daher gutzuheissen. Dementsprechend ist der angefochtene Entscheid vom 7. Juni 2023 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

7.

Anlass für das vorliegende Verfahren bot kein prozessuales Verhalten der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Vorinstanz, sondern das Vorgehen der Vorinstanz selbst. Für das Rechtsmittelverfahren sind daher keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Verfahren gibt es keine Gegenpartei, von welcher eine Parteientschädigung zugesprochen werden könnte, und eine Entschädigung aus der Staatskasse kommt nicht in Betracht (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS160185-O/U vom 21. November 2016 E. 4). Eine Parteientschädigung ist somit nicht zuzusprechen.