aufgehoben durch BGer [5A_679/2024]

1.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe keine Vorladung zur Konkursverhandlung erhalten und daher keine Kenntnis von einem Konkursverfahren gehabt. Sie rügt somit sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.

2.

Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Die Zustellung gilt am siebten Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit der Zustellung einer gerichtlichen Urkunde rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die Konkursandrohung nach der Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet, muss der Schuldner eine Vorladung zur Konkursverhandlung nicht erwarten (BGE 138 III 225 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.2).

Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durchführung zugestellt werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung handelt. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird (BGE 138 III 225 E. 3.3). Die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehler­hafte Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung – wie eine Fristansetzung oder eine Vorladung – zu wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zustellung keine negativen Folgen, so wenn er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkunde erhält, kann er sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.3 m.H.).

3.

Die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 27. August 2024 wurde ein erstes Mal mit eingeschriebener Post vom 10. Juli 2024 an die Beschwerdeführerin versandt. Diese Sendung wurde von der Post mit der Bemerkung "Nicht abgeholt" an die Vorinstanz zurück­gesandt. Der Beschwerdeführerin kann somit nicht widerlegt werden, dass sie von der Er-öffnung des Konkursverfahrens keine Kenntnis hatte. Den Nachweis der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung hat das Kantonsgericht aber auch nicht dadurch erbracht, dass es der Beschwerdeführerin die Vorladung am 2. August 2024 per A-Post zugestellt hat. Mit dieser Form der Zustellung ist kein Nachweis möglich, dass die Beschwerdeführerin die Sendung erhalten hat, und solches räumt dieser auch nicht ein. Dementsprechend ist die Beschwerde mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung gutzuheissen und die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin vom 27. August 2024 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO).

4.

Unter diesen Umständen kann auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit verzichtet werden, weil die Beschwerdeführerin diese nur dann nachzuweisen hat, wenn sie sich auf einen der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Davon ist die Beschwerdeführerin aber befreit, wenn die Konkurseröffnung wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben ist (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 6).

5.

Dementsprechend ist die Beschwerde mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung gutzuheissen und die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin vom 27. August 2024 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Die Sache ist somit nicht spruchreif und das Verfahren ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur ordnungsgemässen Durchführung der Konkursverhandlung, soweit diese nicht zufolge zwischenzeitlicher Zahlung hinfällig wird (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO).

6.

Da der Konkurs, wie dargelegt, nicht hätte eröffnet werden dürfen, können der Beschwerdeführerin weder die zweitinstanzliche Spruchgebühr noch die Kosten des Konkursamtes auferlegt werden (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS 140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 7). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Konkursamtes sind demnach auf die Staatskasse zu nehmen.

7.

Der Beschwerdeführerin ist hingegen keine Entschädigung zuzusprechen. Der Beschwerdegegner kann nicht zur Leistung einer Entschädigung verpflichtet werden, da er keinen Antrag auf Abweisung der Beschwerde stellte. Für die Ausrichtung einer Entschädigung zulasten der Gerichtskasse fehlt sodann eine gesetzliche Grundlage (Urteil des Obergerichts Zürich PS240050-O/U vom 5. April 2024 E. 6).