bestätigt durch BGer 8C_682/2024

1.

Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Im Kanton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). Der angefochtene Einspracheentscheid wurde von der Unia Arbeitslosenkasse erlassen und die Versicherte hat ihren Wohnsitz in der Zuger Gemeinde C.________, weshalb das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig ist. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 8. Juli 2024 wurde am 2. September 2024 der Post aufgegeben und gilt folglich unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes nach Art. 38 Abs. 4 lit. b ATSG – Stillstand vom 15. Juli bis und mit 15. August – als rechtzeitig. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid direkt betroffen und somit zur Beschwerde legitimiert. Die Eingabe vom 2. September 2024 entspricht den Anforderungen von Art. 61 lit. b ATSG, weshalb auf sie einzutreten ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11).

2.

2.1

Die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, muss gemäss Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Zudem ist die versicherte Person verpflichtet, ihre Bemühungen nachweisen zu können, dass sie alles Zumutbare unternommen hat, um die Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Diese Pflichten ergeben sich bereits aus der allgemeinen Schadenminderungspflicht, wonach die versicherte Person – wie in den übrigen Zweigen der Sozialversicherung – ihr Möglichstes zur Schadenminderung von sich aus, d.h. ohne besondere Aufforderung durch eine Amtsstelle oder Abgabe eines Merkblattes, vorzukehren hat (EVG C 199/05 vom 29. September 2005 E. 2.2). Im Rahmen dieser Schadenminderungspflicht ist die versicherte Person namentlich zu rechtzeitig einsetzenden persönlichen Arbeitsbemühungen, grundsätzlich bereits während der Kündigungsfrist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung, verpflichtet, um Beschäftigungslücken nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. zum Zeitpunkt der beabsichtigten Aufnahme einer Arbeitstätigkeit nach Möglichkeit zu vermeiden (EVG C 14/06 vom 6. September 2006 E. 2.2; C 144/05 vom 1. Dezember 2005 E. 5.2.1; C 199/05 vom 29. September 2005 E. 2.1; Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, 1998, S. 136 f.; Gerhard Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, Art. 17 N 7). Die Pflicht zur Arbeitssuche ruht während dem Bezug kontrollfreier Tage, nicht jedoch während dem Bezug unbezahlter, nicht kontrollierter Tage (letztere werden insofern gleich behandelt wie der ebenfalls nicht entschädigte Zeitraum vor der Anmeldung).

2.2

Nach Art. 15 AVIG gilt als vermittlungsfähig, wer bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzuhaben (Abs. 1). Die allgemeine Vermittlungsfähigkeit setzt sich aus drei Elementen zusammen. Unter Arbeitsfähigkeit als "in der Lage sein" ist primär die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit, aber auch die Verfügbarkeit in räumlicher sowie in zeitlicher Hinsicht zu verstehen. Wesentlich ist dabei die kurzfristige Verfügbarkeit, denn die arbeitslose Person muss jederzeit erreichbar und täglich zum Antritt einer Beschäftigung oder arbeitsmarktlichen Massnahme in der Lage sein (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2347 Rz. 268). Die Vermittlungsbereitschaft schliesslich umfasst die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Dazu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen. Inhalt der Vermittlungsbereitschaft ist sodann auch die Bereitschaft, an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen und die Weisungen der Durchführungsorgane zu befolgen. Massgebend ist das gesamte Verhalten der versicherten Person (zum Ganzen vgl. Nussbaumer, a.a.O., S. 2344 ff. Rz. 259 ff.). Damit die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, müssen die drei Elemente kumulativ erfüllt sein (Nussbaumer, a.a.O., S. 2345 Rz. 261). Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungsfähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, oder nicht (BGE 125 V 51 E. 6a; 146 V 210 E. 3.2).

2.3

Hat eine versicherte Person für einen bestimmten Zeitraum anderweitig disponiert und steht deshalb für eine neue Beschäftigung, Vorstellungsgespräche, RAV-Termine, arbeitsmarktliche Massnahmen etc. während diesem Zeitpunkt nicht zur Verfügung, ist sie in der Regel nicht vermittlungsfähig (BGE 126 V 520 E. 3a; 146 V 210 E. 3.1, je mit Hinweisen). Zeitliche Einschränkungen auf einen bestimmten Zeitpunkt ergeben sich z.B. bei Auslandreisen, Rückkehr von Ausländern in ihren Heimatstaat, Militärdienst, Ausbildung, Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit usw. (vgl. AVIG-Praxis ALE/B227; BGE 146 V 210 E. 5.2).

3.

Strittig ist vorliegend, ob die Arbeitslosenkasse die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten zwischen dem 8. November 2023 und dem 30. November 2023 zu Recht verneint und diese Tage demnach als nicht kontrollierte Tage abgerechnet hat.

3.1

Die Arbeitslosenkasse führte dazu in ihrem Einspracheentscheid vom 8. Juli 2024 aus, ein Anspruch auf vergütete kontrollfreie Tage entstehe erstmals nach 60 Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (alsdann: je fünf kontrollfreie Tage je 60 Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit). Während dieser kontrollfreien Tage müsse die versicherte Person nicht vermittlungsfähig sein. Die Vorinstanz wies weiter darauf hin, gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG gelte eine versicherte Person als vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt sei, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (vgl. Unia-act. S. 73 f.). Implizit folgerte sie, dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen, da sich die Versicherte explizit für den Zeitraum zwischen dem 8. und dem 30. November 2023 in die Ferien abgemeldet gewesen und angegeben habe, dann ortsabwesend zu sein.

3.2

Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, ihr sei im Rahmen einer ersten Anmeldung zur Arbeitsvermittlung im Mai/Juni 2023 im Beisein ihres Partners versichert worden, sie könne während der Wartezeit auch im Ausland weilen, solange sie erreichbar sei und die verlangten Bewerbungen schreiben würde. Ihnen sei gesagt worden, ein Ferienguthaben bestehe nicht, so dass auch keine Ferien bezogen werden könnten. Sie sei dann jedoch beim RAV wieder abgemeldet worden, da sie zu dieser Zeit noch krankgeschrieben und weiterhin beim Arbeitgeber angestellt gewesen sei. Bei der zweiten Anmeldung habe sie fälschlicherweise wieder von Ferien gesprochen anstatt von kontrollierten Tagen. Da sie weiterhin Bewerbungen geschrieben habe, seien die Tage im Ausland jedoch als Wartetage anzurechnen (act. 1).

4.

4.1

Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zwischen dem 8. und dem 30. November 2023 mit ihrem Partner in den Ferien im Ausland weilte. Sie hatte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie in diesem Zeitraum nicht zur Verfügung stehe für Beratungstermine, arbeitsmarktliche Massnahmen, Bewerbungsgespräche vor Ort, etc. Mit Blick darauf ist offensichtlich, dass während des Ferienbezugs keine Vermittlungsfähigkeit bestand. Der Versicherten wurde weiter korrekt mitgeteilt, dass sie noch keinen Anspruch auf (anrechenbare) kontrollfreie Tage habe und die Ferien nicht von der ALV finanziert würden (wörtlich gemäss dem von der Versicherten unterschriebenen Protokoll des Erstgesprächs vom 31. Oktober 2023: "Der geplante Urlaub vom 8. – 30.11.2023 wird von der ALV nicht finanziert."). Angesichts dieser schriftlichen Aussage durfte die Versicherte nicht darauf vertrauen, dass ihr die Urlaubstage als Wartetage angerechnet würden, liefe dies doch darauf hinaus, die unbezahlte Wartezeit zu umgehen, in welcher aber die versicherte Person dem Arbeitsmarkt und der Vermittlung uneingeschränkt zur Verfügung stehen müsste. Eine entsprechende Zusicherung lässt sich nota bene auch nicht dem Gesprächsprotokoll vom 1. Juni 2023 mit dem damaligen RAV-Berater D.________ entnehmen, der vielmehr später auf Nachfrage erklärte, die Versicherte ebenfalls darauf hingewiesen zu haben, dass die Ferien nicht bezahlt seien (Unia-act. S. 10 f. und S. 12).

4.2

Am Gesagten ändert nichts, dass die Versicherte richtigerweise darauf hingewiesen wurde, dass sie auch während des Bezugs unkontrollierter Ferientage weiterhin – genauso wie vor der Anmeldung und während der Kündigungsfrist – Arbeitsbemühungen zu tätigen habe. Andernfalls hätte sie zusätzlich zu den Wartetagen nämlich auch noch Einstelltage zu gewärtigen gehabt (wegen Verletzung der Schadenminderungspflicht).

5.

Nach dem Ausgeführten hat die Arbeitslosenkasse die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin während deren Ferien im November 2023 zu Recht verneint, zumal die Vermittlungsfähigkeit entweder ganz erfüllt sein muss oder dann zu verneinen ist (vgl. oben E. 2.2). Der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. Juli 2024 ist zu bestätigen. Die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen.

6.

Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG), ebenso wenig wie der obsiegenden Sozialversicherung (Art. 61 lit. g ATSG).