HE220090

1. Sachverhaltsüberblick

1.1 Am tt.mm 2018 gründeten A._____ (Gesuchsteller) und C._____ die B._____ AG (Gesuchsgegnerin). Der Gesuchsteller hält 49% der Gesuchsgegne- rin. 51% der Aktien werden von der B1._____ AG gehalten, die von C._____ kon- trolliert wird. Die Gründung der Gesuchsgegnerin steht im Zusammenhang mit dem geplanten Aufbau eines Risikokapitalfonds in D._____ [Ortschaft], der auf In- vestitionen in nachhaltige Lebensmittelsysteme fokussiert.

1.2 Die im vorliegenden Verfahren im Zentrum stehende Gesuchsgegnerin be- zweckt gemäss ihren Statuten vom tt.mm 2018 die "Erbringung von … und Analy- sen im Bereich von …".

1.3 Nach der Gründung der Gesuchsgegnerin waren zunächst der Gesuchstel- ler Präsident des Verwaltungsrates und C._____ Vizepräsident des Verwaltungs- rates (act. 1 Rz. 28). Ab Sommer 2020 setzte sich der Verwaltungsrat der Ge- suchsgegnerin neu aus vier Personen zusammen, nämlich (act. 1 Rz. 72):

• dem Gesuchsteller (Präsident des Verwaltungsrates)

• C._____ (Vizepräsident des Verwaltungsrates und gleichzeitig Präsident des Verwaltungsrats der B1._____)

Im Mai 2021 traten der Gesuchsteller und C._____ aus dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin zurück, so dass sich der Verwaltungsrat seither nur noch aus Vertretern der B1._____ AG zusammensetzt, nämlich (act. 1 Rz. 81):

- E._____ (Präsident des Verwaltungsrates und CEO der B1._____) und

1.4 Im Februar 2019 wurde der eingangs erwähnte Plan der Gründung eines Ri- sikokapitalfonds in D._____ für Investitionen in nachhaltige Lebensmittelsysteme umgesetzt. Zu diesem Zweck wurde die D._____ Gesellschaft "B2._____ " (nach- folgend "B2._____) gegründet. Rund um den Risikokapitalfonds B2._____ wurde eine Struktur von Gesellschaften aufgebaut und zwischen diesen diverse Verein- barungen abgeschlossen (act. 1 Rz. 32 ff.).

a. Im Zentrum steht die B3._____. Diese Gesellschaft ist eine 100% Tochter- gesellschaft der Gesuchsgegnerin. Die B3._____ ist als unbeschränkt haf- tender Gesellschafter (General Partner) und Geschäftsführer der Fondsge- sellschaft (B2._____) vorgesehen. Die Geschäftsführer der B3._____. waren der Gesuchsteller und ein in D._____ ansässiger zweiter Geschäftsführer (act. 1 Rz. 31).

b. Neben der B3._____. als General Partner wurde die G._____ S.A. mit Sitz in D._____ als "Alternativer Investmentfondsmanager" eingesetzt (act. 1 Rz. 35). Die Beteiligten regelten ihre Zusammenarbeit in einem Investment Ad- visory Agreement, welches zwischen der G._____ S.A., der B3._____, der B2._____ und der Gesuchsgegnerin (B._____ AG) abgeschlossen wurde (act. 3/10). In diesem Investment Advisory Agreement mandatierte der B2._____ die Gesuchsgegenerin, gegen Bezahlung von Advisoriy Fees Be- ratungsdienstleistungen für B2._____ zu erbringen (act. 1 Rz. 36). Die Struk- tur kann wie folgt skizziert werden (kopiert aus act. 1 Rz. 35 des Gesuchstel- lers, vgl. die ähnliche Skizze aus der Beilage act. 14/57 S. 5 der Gesuchs- gegnerin).

c. Da die Gesuchsgegnerin die unter dem Investment Advisory Agreement ge- schuldeten und unter lit. b beschriebenen Beratungsdienstleistungen nicht alleine erbringen konnte, schloss sie einen Beratervertrag mit der H._____ AG ab, um die notwendigen Beratungsdienstleistungen von dieser zu bezie- hen. Die H._____ AG ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in I._____, die vom Gesuchsteller gehalten wird (act. 1 Rz. 37 und Rz. 47).

1.5 Nachdem der Gesuchsteller und C._____ im Mai 2021 aus dem Verwal- tungsrat der Gesuchsgegnerin zurückgetreten waren (vgl. E. 1.3), kam es im Juni 2021 zum endgültigen Zerwürfnis zwischen der Gesuchsgegnerin und dem Ge- suchsteller. Am 7. Juni 2021 meldeten E._____ und F._____ (die beiden verblie- benen Verwaltungsräte der Gesuchsgegnerin) beim Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich die Löschung des Gesuchstellers als Geschäftsführer der Gesuchs- gegnerin an (act. 1 Rz. 84). Gemäss der Darstellung des Gesuchstellers sollen sich die zwei Aktionäre der Gesuchsgegnerin - der Gesuchsteller als 49%-

Mehrheitsaktionärin kontrolliert - spätestens seit Herbst 2020 nicht mehr über die künftige Strategie des B2._____-Funds einig gewesen sein (act. 1 Rz. 55-69). Gemäss der Darstellung der Gesuchsgegnerin habe sie Ende Mai/Anfang Juni 2021 bemerkt, dass der Gesuchsteller Mitarbeiter der Gesuchsgegnerin abge- worben und versucht habe, sich das Geschäft der Gesuchsgegnerin "anzueignen" (act. 12 Rz. 79 ff.).

1.6 Im Anschluss an den Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegne- rin (Mai 2021) und der Entlassung als Geschäftsführer der Gesuchsgegnerin (Juni 2021) stellte der Gesuchsteller dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 28. Juni 2021 ein Auskunftsbegehren mit 18 Fragen. Unter ande- rem beanstandete der Gesuchsteller, dass die ordentliche Generalversammlung der Gesuchsgegnerin nicht innert 6 Monaten seit Abschluss des Geschäftsjahres durchgeführt wurde ( (act. 1 Rz. 104 ff. mit Hinweis auf act. 3/45). In der Folge lud der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin die Aktionäre mit Schreiben vom 9. Au- gust 2021 zur ordentlichen Generalversammlung vom 31. August 2021 ein; als Traktandum 9 war "Fragen der Aktionäre" aufgeführt (act. 3/46). Im Protokoll der Generalversammlung vom 31. August 2021 wurde festgehalten, dass der Ge- suchsteller dem Verwaltungsrat mit Schreiben vom 18. August 2021 eine Frage- liste eingereicht habe (möglicherweise eine überarbeitete Liste der Fragen vom 28. Juni 2021). Zu diesen Fragen werde der Verwaltungsrat in einem separaten Schreiben Stellung nahmen (act. 3/47 Blatt 7). Ein solches Antwortschreiben wur- de dann allerdings nicht verfasst (act. 1 Rz. 108 [Gesuchsteller], act. 12 Rz. 305 [Gesuchsgegnerin]).

1.7 Mit Schreiben vom 4. November 2021 ersuchte der Gesuchsteller um Ein- berufung einer ausserordentlichen Generalversammlung. Dabei verwies er auf seine am 28. Juni 2021 gestellten Fragen, ersuchte um die Beantwortung von 17 im Anhang gestellten Fragen und stellte den Antrag auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung, an welcher die Abberufung des bishe- rigen Verwaltungsrates und die Ernennung des Gesuchstellers als Verwaltungsrat (Traktandum 1) und die Einsetzung eines Sonderprüfers (Traktandum 2) zu trak- tandieren sei (act. 3/48). Anlässlich der a.o. Generalversammlung vom 18. Januar

2022 wurden die im Anhang zum Schreiben vom 4. November 2021 gestellten 17 Fragen beantwortet und die Antworten protokolliert. Die übrigen Anträge (Neu- besetzung des Verwaltungsrates und Einsetzung eines Sonderprüfers) wurden abgewiesen (act. 1 Rz. 109 ff. mit Hinweis auf act. 3/39 [Gesuchsteller], act. 12 Rz. 306 ff. [Gesuchsgegnerin]).

1.8 Am 7. Juni 2022 lud der Verwaltungsrat die Aktionäre der Gesuchsgegnerin zur ordentlichen Generalversammlung vom 28. Juni 2022 ein (act. 1 Rz. 147 ff. mit Hinweis auf act. 3/54). Die Einladung umfasste auch die Jahresrechnung 2021 (act. 3/40). Nach Kenntnisnahme der Jahresrechnung teilte der Gesuchsteller dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 20. Juni 2022 mit, dass er mit Interesse festgestellt habe, dass die Gesuchsgegnerin im Jahr 2021 CHF 1,5 Mio. für Anwälte und mehr als CHF 1,7 Mio. für Dienstleistungen an Na- hestehende ausgegeben habe. Details seien ihm trotz Auskunftsbegehren ver- weigert worden. Er stelle daher im Hinblick auf die Generalversammlung vom 28. Juni 2022 den Traktandierungsantrag, es sei ein Sonderprüfer einzusetzen (act. 3/55). Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung vom 28. Juni 2022 wurde der Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers mit 51% der Stimmen (den Stimmen der Gesuchsgegnerin) abgewiesen (act. 1 Rz. 147 ff. [Gesuchsteller]; act. 12 Rz. 322 [Gesuchsgegner]).

1.9 Mit dem vorliegenden Gesuch beantragt der Gesuchsteller die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung. Die Gesuchsgegnerin opponiert gegen die ge- richtliche Anordnung einer Sonderprüfung.

2. Prozessverlauf

2.1 Am 22. September 2022 reichte der Gesuchsteller das Begehren um Einset- zung eines Sonderprüfers mit den oben aufgeführten Anträgen ein (act. 1).

2.2 Mit Verfügung vom 23. September 2022 wurde dem Gesuchsteller Frist an- gesetzt, um einen Kostenvorschuss von CHF 20'000.– zu leisten. Weiter wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen (act. 5).

2.3 Der Kostenvorschuss ging rechtzeitig innert erstreckter Frist ein (act. 11).

2.4 In ihrer Stellungnahme vom 7. November 2022 beantragte die Gesuchsgeg- nerin, das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers sei vollumfänglich abzu- weisen (act. 12).

2.5 Am 23. Dezember 2022 und 12. Januar 2023 reichte der Gesuchsteller zwei Noveneingaben je mit einer Beilage ein (act. 15 und act. 16/61 sowie act. 18 und act. 19/62).

2.6 Mit Verfügung vom 2. Februar 2023 stellte das Gericht dem Gesuchsteller die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin samt Beilagen (act. 12 und act. 14/2-72) zur Kenntnis zu. Gleichzeitig orientierte das Gericht die Gesuchsgegnerin über die oben erwähnten Noveneingaben des Gesuchstellers (act. 21).

2.7 Auf Ersuchen der Gesuchsgegnerin stellte das Gericht die oben erwähnten Noveneingaben zur Kenntnis zu (Prot. S. 5). Eine Stellungnahme der Gesuchs- gegnerin ging nicht ein.

2.8 Demgegenüber reichte der Gesuchsteller am 13. Februar 2023 eine Stel- lungnahme ein, mit welcher er an den Anträgen im Gesuch vom 22. September 2022 festhielt und überdies folgenden prozessualen Antrag stellte (act. 25):

"Es seien die Gesuchsantwortbeilagen 28, 46, 49, 52, 53, 54 und 56 (act. 14/28, 14/46, 14/49, 14/52, 14/53, 14/54, 14/56) aus den Akten zu weisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."

3. Formelles

3.1 Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für das vorlie- gende Verfahren örtlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies ist unbestritten (act. 1 Rz. 2 [Gesuchsteller], act. 12 Rz. 3 [Gesuchsgegnerin]).

3.2 Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO i.V.m. § 45 lit. a GOG. Auch die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Han- delsgericht ist unbestritten (act. 1 Rz. 2 [Gesuchsteller], act. 12 Rz. 3 [Gesuchs- gegnerin]).

3.3 Die gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung untersteht dem Summarver- fahren (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO).

3.4 Auf den vom Gesuchsteller im Rahmen der Eingabe vom 13. Februar 2023 gestellten prozessualen Antrag, diverse Gesuchsantwortbeilagen aus dem Recht zu weisen, ist mangels schutzwürdigen Interesses (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) nicht einzutreten, weil sich zeigen wird, dass die betreffenden Beilagen für die Ent- scheidfindung irrelevant sind, zumal auch der Gesuchsteller behauptet, die betref- fenden Beilagen seien "völlig irrelevant" (act. 25 Rz. 6 am Ende).

3.5 Das Verfahren ist spruchreif. Die Eingabe vom 13. Februar 2023 (act. 25) samt Beilagen (act. 26/63-71) ist der Gesuchsgegnerin mit dem vorliegenden Ent- scheid zur Kenntnisnahme zuzustellen.

4. Rechtliches

4.1 Übergangsrecht

a. Die Bestimmungen zur Sonderprüfung (alte Formulierung) bzw. Sonderun- tersuchung (neue Formulierung) wurden mit dem Bundesgesetz vom 19. Juni 2020 revidiert und sind am 1. Januar 2023 in Kraft getreten. Da das vorliegende Verfahren vor dem 1. Januar 2023 eingeleitet wurde und der vorliegende Ent- scheid nach dem 1. Januar 2023 ergeht, stellen sich übergangsrechtliche Fragen. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 2020 sind die Art. 1-4 des SchlT ZGB massgebend, soweit die erwähnten Übergangsbestimmungen nichts anderes vorsehen, was nicht der Fall ist.

b. Gemäss Art. 1 Abs. 1 SchlTZGB werden die rechtlichen Wirkungen von Tat- sachen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind, nach dem da- mals geltenden Recht beurteilt. Mit dem vorliegenden Gesuch verlangt der Ge- suchsteller (insbesondere) die Abklärung des Sachverhaltes im Zusammenhang mit zwei Aufwandpositionen in der Jahresrechnung 2021 des Gesuchsgegnerin

("Accounting, auditing, legal & tax" im Betrag von CHF 1'552'652 und "Related party service expenses" im Betrag von CHF 1'713'903). Die Jahresrechnung wur- de dem Gesuchsteller mit der Einladung zur ordentlichen Generalversammlung vom 7. Juni 2022 als Anhang 3 zugestellt (act. 3/54). Mit Schreiben vom 20. Juni 2022 an den Verwaltungsratspräsidenten der Gesuchsgegnerin beanstandete der Gesuchsteller, dass seine Auskunftsbegehren zu diesen Positionen nicht beant- wortet worden seien, weshalb er einen Traktandierungsantrag auf Einsetzung ei- nes Sonderprüfers stelle (act. 3/55). Anlässlich der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 wurde der Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers abgelehnt (act. 3/56). Sämtliche Tatsachen, die für die Beurteilung des Gesuchs relevant sind, sind somit vor dem 31. Dezember 2022 und damit unter der Geltung des früheren Rechts eingetreten.

c. Aus diesen Gründen gelangen übergangsrechtlich die bisherigen Bestim- mungen zur Sonderprüfung - und somit auch die bisherigen Formulierungen - zur Anwendung.

4.2 Ausgangslage

Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachver- halte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (aArt. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalver- sammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzu- setzen (aArt. 697b Abs. 1 OR). Dabei haben sie Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (aArt. 697b Abs. 2 OR).

4.3 Formelle Voraussetzungen: im Allgemeinen a. Für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung müssen zunächst for- melle Voraussetzungen erfüllt sein. Im Einzelnen ist erforderlich,

• dass der Aktionär vorgängig sein Auskunftsrecht ausgeübt hat (aArt. 697a Abs. 1 OR i.V.m. aArt. 697 OR),

• dass der Antrag eines Aktionärs auf Einsetzung eines Sonderprüfers von der Generalversammlung abgelehnt wurde (aArt. 697b Abs. 1 OR),

• dass die Beteiligung des Aktionärs bzw. der Aktionärsgruppe, die nach dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung eine gerichtliche Anord- nung einer Sonderprüfung durchsetzen will, die gesetzlich definierte Schwel- le erreicht (aArt. 697b Abs. 1 OR) und

• dass die dreimonatige gesetzliche Klagefrist eingehalten wird (aArt. 697b Abs. 1 OR). In Bezug auf diese formellen Voraussetzungen (vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts, abgelehnter Antrag auf Anordnung einer Sonderprüfung, Beteili- gungsschwelle und Klagefrist) gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3).

b. Im vorliegenden Fall hat der Gesuchsteller mit Schreiben vom 20. Juni 2022 den Traktandierungsantrag gestellt, dass anlässlich der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 ein Sonderprüfer einzusetzen sei (act. 3/55), worauf an der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 dieser Antrag abgelehnt wurde (act. 3/56, Traktandum 10). Weiter hält der Gesuchsteller unbestritten 49% der Aktien der Gesuchsgegnerin und erreicht damit die in aArt. 697b Abs. 1 OR defi- nierte Beteiligungsschwelle, um die gerichtliche Einsetzung eines Sonderprüfers zu verlangen. Schliesslich ist die dreimonatige Klagefrist für die gerichtliche An- ordnung einer Sonderprüfung eingehalten. Insoweit sind die formellen Vorausset- zungen für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung erfüllt. Vertiefte Abklä- rungen drängen sind jedoch zur Frage auf, ob das Auskunftsrecht vorgängig aus- geübt wurde.

4.4 Formelle Voraussetzungen: Insbesondere vorgängige Ausübung des Aus- kunftsrechts

a. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Auskunftsanspruch vorgängig ausgeübt wurde. Der Gesuchsteller macht im Wesentlichen geltend, er habe dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin zweimal, nämlich am 28. Juni 2021 (act. 3/45) und am 4. November 2021 (act. 3/48), eine Reihe von Fragen gestellt. Die im vorliegenden Gesuch gestellten Sachverhaltsfragen entsprächen inhaltlich den Fragen, welche der Gesuchsteller dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin in den Schreiben vom 28. Juni 2021 und 4. November 2021 unterbreitet habe. Im Gesuch würden lediglich "Ergänzungs- und Vertiefungsfragen" zum gleichen Ge- genstand bzw. Fragenkomplex (Aufwendungen/Honorare) gestellt, die sich auf- grund der Einsicht in die Jahresrechnung 2021 ergeben hätten. Es sei folglich er- wiesen, dass das vorliegende Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgän- gigen Auskunfts- und Einsichtsbegehren abgedeckt sei (act. 1 Rz. 162-171; act. 25 Rz. 22 ff.).

b. Dagegen wendet die Gesuchsgegnerin im Wesentlich ein, dass dem vorlie- genden Sonderprüfungsbegehren kein Auskunftsbegehren des Gesuchstellers vorausgegangen sei. In seinem Schreiben vom 20. Juni 2022 habe der Gesuch- steller keine Fragen und keine Informationsbegehren gestellt, erst recht keine Fragen, die denjenigen im Rechtsbegehren des Gesuchs entsprächen. Insbeson- dere sei der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin aufgrund des Schreibens vom 20. Juni 2022 auch nicht verpflichtet gewesen, die am 4. November 2021 gestell- ten und anlässlich der Generalversammlung vom 18. Januar 2022 soweit möglich bereits beantworteten Fragen nochmals zu beantworten (act. 12 Rz. 159 ff.).

c. Gerichtliche Beurteilung: Wie gesagt ist im Rahmen des Regelbeweismas- ses der vollen Überzeugung nachzuweisen, dass im Vorfeld bzw. anlässlich der Generalversammlung vom 28. Juni 2022 das Auskunftsrecht ausgeübt wurde. Aus dem Erfordernis der vorgängigen Ausübung des Auskunftsrechts folgt die Subsidiarität des gerichtlichen Anspruchs auf Einsetzung eines Sonderprüfers. Daraus wird abgeleitet, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch identisch mit dem vorgängigen Auskunftsbegehren sein muss. Grund dafür ist, dass der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten soll, das Informationsbedürfnis der Akti- onäre zu befriedigen, bevor ein aufwändiges Verfahren auf Sonderprüfung einge- leitet wird. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist deshalb das Informationsbedürfnis des antragstel- lenden Aktionärs, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunftsbegehren erkennen musste (BGE 140 III 610 E. 2). In Be- zug auf die thematische Identität des Auskunftsbegehrens mit dem späteren Son- derprüfungsbegehren hat das Bundesgericht unter Hinweis auf verschiedene Lite- raturstellen angedeutet, dass ein nicht allzu strenger Prüfungsmassstab anzuset- zen ist (BGE 140 III 610 E. 4.3.2 mit Hinweis auf verschiedene Literaturstellen).

Im vorliegenden Fall ist vorab festzuhalten, dass der Gesuchsteller in seinem Schreiben vom 20. Juni 2022 keine expliziten Auskunftsbegehren gestellt hat. Der Gesuchsteller stellte lediglich "mit Interesse" fest, dass gemäss Jahresrechnung 2021 für Anwälte CHF 1,5 Mio. und für Dienstleistungen an Nahestehende CHF 1,7 Mio. ausgegeben worden seien und dass seine Auskunftsbegehren ver- weigert worden seien (vgl. act. 3/55). Konkrete Fragen enthielt dieses Schreiben nicht. Soweit der Gesuchsteller das Fehlen eines konkreten Auskunftsbegehrens im Schreiben vom 20. Juni 2022 mit dem Hinweis zu relativieren versucht, er sei in dieser Phase nicht rechtskundig vertreten gewesen und an sein Auskunftsbe- gehren dürften keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, ist ihm entge- genzuhalten, dass es dem geschäftsgewandten Gesuchsteller zumutbar gewesen wäre, nach dem Vorliegen der Jahresrechnung 2021 mit den von ihm beanstan- deten Aufwandpositionen die von ihm im Schreiben vom 28. Juni 2021 formulier- ten Fragen (vgl. act. 3/45) und die von seinem zwischenzeitlichen Rechtsvertreter im Anhang zum Schreiben vom 4. November 2021 verfassten Fragekatalog (vgl. act. 3/48) gezielt auf die von ihm beanstandeten Aufwandposition "Accounting, auditing, legal & tax" (CHF 1'552'652) und "Related party service expenses" (CHF 1'713'903) zu adaptieren.

Insbesondere war auch aus der Sicht des Verwaltungsrates der Gesuchstellerin nach Treu und Glauben nicht erkennbar, dass der Gesuchsteller mit seinem

Schreiben vom 20. Juni 2022 ein Auskunftsbegehren im Hinblick auf die General- versammlung vom 28. Juni 2022 gestellt hatte. Und erst recht konnte der Verwal- tungsrat mangels Vorliegens von konkreten Fragen nicht erkennen, welche Fra- gen zu beantworten gewesen wären. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin den Auskunftsanspruch des Gesuchstellers generell missachtet, wurden doch die Fragen vom 4. Novem- ber 2021 anlässlich der Generalversammlung vom 18. Januar 2021 soweit mög- lich und notwendig einzeln beantwortet und in Anwendung von aArt. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR korrekt protokolliert (vgl. act. 3/39). In Bezug auf die Fragen, die im Hinblick auf die damals noch ausstehende Jahresrechnung 2021 nicht beantwor- tet werden konnten, wäre es dem Gesuchsteller aus den dargelegten Gründen nach Vorliegen der Jahresrechnung 2021 mit dem von ihm beanstandeten Auf- wandpositionen "Accounting, auditing, legal & tax" (CHF 1'552'652) und "Related party service expenses" (CHF 1'713'903) möglich und zumutbar gewesen, die re- levanten Fragen zu wiederholen bzw. neu zu formulieren.

Würde man der Meinung des Gesuchstellers folgen, dass der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin aufgrund des Schreibens vom 20. Juni 2022, das keine konkre- ten Fragen enthielt, verpflichtet gewesen wäre, beim Auftreten einer neuen Sach- verhaltsthematik (Zustellung der Jahresrechnung 2021 am 7. Juni 2022 [Einla- dung zur Generalversammlung vom 28. Juni 2022]) von sich aus und ohne kon- krete Fragestellung Auskunft zu erteilen, liefe dies darauf hinaus, dass der Ver- waltungsrat aufgrund früher gestellter Fragen verpflichtet gewesen wäre, die auf- grund des damaligen Wissensstandes bereits beantwortet und die Antworten pro- tokolliert wurden, erneut aufzugreifen und nochmals zu beantworten. Dies wäre dem Verwaltungsrat nach Treu und Glauben nicht zumutbar und ginge zu weit. Richtig ist vielmehr, dass es dem geschäftserfahrenen Gesuchsteller möglich und zumutbar gewesen wäre, nach Auftreten einer neuen Sachverhaltsthematik (Zu- stellung der Jahresrechnung 2021 am 7. Juni 2022 [Einladung zur Generalver- sammlung vom 28. Juni 2022]) früher gestellte Fragen, die aus seiner Sicht nicht beantwortet wurden, nochmals aufzuwerfen und vor dem Hintergrund der unter- dessen im Geschäftsbericht 2021 bekanntgegebenen Zahlen zu konkretisieren.

4.5 Fazit

Da der Gesuchsteller in Bezug auf die vom Sonderprüfer zu untersuchende Sachverhaltsthematik keine Fragen gestellt und damit sein Auskunftsrecht nicht ausgeübt hatte, fehlt es an der formellen Voraussetzung der vorgängigen Aus- übung des Auskunftsrechts (aArt. 697a Abs. 1 OR). Das Gesuch um gerichtliche Einsetzung eines Sonderprüfers ist daher aus formellen Gründen abzuweisen, ohne dass auf die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung einer Sonder- prüfung einzugehen wäre.

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen

a. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO).

b. Zum Streitwert hat sich das Gericht bereits in der Verfügung vom 23. Sep- tember 2022 geäussert. Darauf ist zu verweisen (act. 5 E. 2).

c. Bei einem geschätzten Streitwert von CHF 800'000 ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung der summarischen Natur des Verfahrens auf CHF 20'000.00 festzusetzen (§§ 4 und 8 GebV OG).

d. Der Gesuchsteller ist zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Prozess- entschädigung von CHF 20'000.00 zu bezahlen (§§ 4, 9 und 11 AnwGebV).

Der Einzelrichter verfügt:

1. Auf den prozessualen Antrag, die Gesuchsantwortbeilagen act. 14/28, 14/46, 14/49, 14/52, 14/53, 14/54, 14/56 aus den Akten zu weisen, wird nicht eingetreten.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.