HE220115

1. Mit Eingabe vom 23. November 2022 stellte die Gesuchstellerin beim Ein- zelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vorstehend aufgeführte Begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 25. November 2022 wurde das Grund- buchamt D._____ angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgeg- nerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 19. Dezember 2022 verkündete die Gesuchsgegnerin der C._____ AG den Streit (act. 11), woraufhin diese am 26. Januar 2023 den Prozessbeitritt sowie die Prozessführung an Stelle der Gesuchsgegnerin erklärte (act. 16). Mit Verfügung vom 27. Januar 2023 wurde vom Prozessbeitritt der C._____ AG als Nebenintervenientin Vormerk genommen und der Gesuchsgeg- nerin Frist angesetzt, um sich zur Prozessführung durch die Nebenintervenientin zu äussern (act. 18). Nachdem die Gesuchsgegnerin ihre Zustimmung erteilt hatte (act. 23), wurde mit Verfügung vom 8. Februar 2023 von der Übernahme der Pro- zessführung durch die prozessführende Streitberufene und das Ausscheiden der Gesuchsgegnerin aus der Prozessführung Vormerk genommen (act. 24). Innert - zwecks Führung von Vergleichsgesprächen mehrfach erstreckter - Frist erging am 23. März 2023 die Gesuchsantwort der prozessführenden Streitberufenen (act. 30).

2. Die prozessführende Streitberufene macht geltend, der Gesuchstellerin fehle es an einem Rechtsschutzinteresse für das vorliegende Gesuch. Der Gesuchstel- lerin sei eine Sicherheitsleistung angeboten worden, doch habe diese auf noto- risch nicht möglichen Bedingungen beharrt. Damit sei das Rechtsschutzinteresse am vorliegenden Prozess dahingefallen (act. 30 Rz. 7).

Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts kann nicht verlangt wer- den, wenn der Eigentümer (oder ein Dritter) für die angemeldete Forderung hin- reichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Dabei handelt es sich grund- sätzlich um ein einseitiges Gestaltungsrecht, welches nicht der Zustimmung des Unternehmers bedarf. Allerdings kann der Unternehmer geltend machen, die (an- gebotene) Sicherheit sei nicht hinreichend im Sinne des Gesetzes. Diesfalls ist die Sicherheit durch das Gericht zu beurteilen (SCHUMACHER/REY, Das Bauhand- werkerpfandrecht, 4. Aufl., Zürich 2022, N 1218 ff.). Entscheidend ist, dass eine Sicherheit geleistet und nicht bloss angeboten worden ist. Die prozessführende Streitberufene macht lediglich ein Angebot einer Sicherheit geltend, wobei die Gesuchstellerin diese abgelehnt bzw. die gerichtliche Beurteilung verlangt habe (act. 30 Rz. 3 ff.). Damit hat die Gesuchstellerin lediglich die ihr gemäss Gesetz zustehenden Möglichkeiten wahrgenommen. Von einem Dahinfallen des Rechts- schutzinteresses kann demnach nicht die Rede sein.

3. Die Gesuchstellerin macht geltend, sie sei von der F._____ AG als Subun- ternehmerin beigezogen worden und habe gestützt auf einen mündlichen Werk- vertrag Leistungen auf der Baustelle des G._____, auf dem Grundstück der Ge- suchsgegnerin, in D._____ erbracht. Die Werkleistungen seien rapportiert und von der F._____ AG unterschriftlich abgesegnet worden. Die Gesuchstellerin ha- be ihm Rahmen ihrer Werkleistungen das von ihr beigebrachte Material, insbe- sondere dasjenige für die Sprinkleranlage, verbaut. Daneben seien Kosten für die

Miete von Geräten und die Vorfabrikation der Teile, die Montage der Sprinkleran- lage sowie weitere technische Leistungen angefallen. Die aufgewendeten Stun- den pro Mitarbeiter würden sich aus den Wochenrapporten ergeben. Die Gesuch- stellerin habe ihre Arbeiten am 29. Juli 2022 beendet. Der Wert der Leistungen belaufe sich auf CHF 314'119.29, welcher Betrag der F._____ AG am 4. Juli und 3. August 2022 in Rechnung gestellt worden seien. Diese Rechnungen seien nicht beglichen worden, weshalb spätestens nach Ablauf der mit Mahnungen vom 18. Juli bzw. 16. August 2022 angesetzten Zahlungsfristen Zins geschuldet sei (act. 1 Ziff. II.4 ff.).

Die prozessführende Streitberufene bestreitet einen Pfandanspruch der Gesuch- stellerin. Sie habe im Zusammenhang mit den Brandschutzarbeiten mit der F._____ AG zwei Werkverträge über eine Gesamtsumme von CHF 185'000.– ab- geschlossen. Sämtliche Arbeiten seien letztlich erledigt worden, die Abnahme der Gebäudeversicherung sei am 29. Juli 2022 erfolgt. Bereits Mitte 2022 seien mit der F._____ AG Diskussionen um behauptete offene Rechnungen entstanden. Über die F._____ AG sei am 5. Januar 2023 der Konkurs eröffnet worden (act. 30 Rz. 10 ff.). Für die F._____ AG seien verschiedene Personen aufgetreten, die auch für weitere Gesellschaften tätig gewesen seien. Nach dem Konkurs ihrer Vertragspartnerin soll die Ausführung der Arbeiten plötzlich durch die Gesuchstel- lerin ausgeführt worden sein. Dies sei nicht glaubhaft. Insbesondere ergebe sich aus der Aussage des damaligen Bauleiters der F._____ AG, H._____, dass die von der Gesuchstellerin aufgeführten Mitarbeiter bis auf wenige Ausnahmen nicht für diese tätig gewesen seien. Ebenfalls nicht glaubhaft sei, dass die F._____ AG mit einem Subunternehmer einen höheren Stundensatz als in ihrem eigenen Werkvertrag vereinbart haben soll. Gestützt auf die belegten Fälschungen sei das Pfandrecht zu löschen, eventualiter auf maximal CHF 44'880.– zu reduzieren (act. 30 Rz. 17 ff.). Weiter seien reine Projektierungsarbeiten nicht pfandberechtigt. Bestritten würden auch die Mietkosten und die geltend gemachten Stundenzahlen (act. 30 Rz. 30 ff.).

4. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei- nes gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Un- ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Reine Materiallieferungen sind dann pfandberechtigt, wenn es sich um Baustoffe handelt, welche aufgrund einer individuellen Bestellung für das konkrete Bauwerk hergestellt worden sind (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 237).

Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung eines Pfandrechts, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftma- chung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über den Bestand und Umfang des Pfand- rechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unkla- rer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; ZOBL, Das Bau- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982], II. Halbband, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 1529 ff.).

5.1 Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin des Grundstücks, auf dem die von der Gesuchstellerin behaupteten Leistungen erbracht worden sind (act. 3/2).

5.2 Die Gesuchstellerin behauptet einen mündlichen Werkvertrag mit der F._____ AG (act. 1 Ziff. II.2). Die prozessführende Streitberufene bestätigt die Auftragsvergabe ihrerseits an die F._____ AG, bestreitet aber, dass die Gesuch- stellerin auf der Baustelle tätig gewesen wäre (act. 30 Rz. 10).

Die von der prozessführenden Streitberufenen vorgetragenen Elemente, insbesondere zum Zusammenwirken der F._____ AG, der I._____ AG, der

J._____ AG und der Gesuchstellerin sowie zu den Anstellungsverhältnissen der behaupteten Mitarbeiter, lassen durchaus gewisse Zweifel an der Darstellung der Gesuchstellerin entstehen. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass Arbeiten nicht selten an einen Subunternehmer weitergegeben werden. Auch erscheint möglich, dass ein solcher Werkvertrag zwischen sich nahestehenden Gesell- schaften gegebenenfalls mündlich abgeschlossen wird. Die von der F._____ AG unterzeichneten Wochenrapporte (act. 3/12-30) deuten auf eine solche Weiterga- be der Arbeiten hin. Für die Kommunikation mit dem Bauherrn bzw. Auftraggeber bleibt auch in diesem Fall dessen Vertragspartner, hier also die F._____ AG, zu- ständig. Dass sie stets in deren Namen kontaktiert worden sei, schliesst das Vor- handensein eines Subunternehmers folglich nicht aus. Den Rapporten der Ge- suchstellerin steht sodann die Darstellung der prozessführenden Streitberufenen gegenüber, wonach die aufgeführten Mitarbeiter teilweise gar nicht für die Ge- suchstellerin gearbeitet hätten. Dabei handelt es sich um eine reine Parteibehaup- tung. Die E-Mail von H._____, dem damaligen Bauleiter der F._____ AG vom 7. Dezember 2022 (act. 31/22), vermag die Richtigkeit der Wochenrapporte der Klä- gerin nicht hinreichend zu erschüttern. Nach dem Gesagten erscheint glaubhaft und zumindest nicht ausgeschlossen, dass die Gesuchstellerin auf dem Grund- stück der Gesuchsgegnerin gestützt auf einen Werkvertrag Leistungen erbracht hat.

5.3 Bezüglich der eigentlichen Arbeitsleistungen ist sodann unbestritten geblie- ben, dass diese pfandberechtigt sind. Die prozessführende Streitberufen macht lediglich geltend, dass die Projektierung nicht pfandrechtsberechtigt sei (act. 30 Rz. 25). Für Planungsleistungen kann grundsätzlich kein Bauhandwerkerpfand- recht eingetragen werden. Handelt es sich jedoch um eine funktionelle Gesamt- leistung des Unternehmens ist diese uneingeschränkt pfandberechtigt (SCHUMA- CHER/REY, a.a.O., N 273). Dies ist vorliegend mutmasslich der Fall, da die Ge-

suchstellerin die intellektuellen und die physischen Arbeitsleistungen gestützt auf denselben Werkvertrag erbracht hat.

5.4 Im Grundsatz unbestritten geblieben ist, dass die Arbeiten ausgeführt wor- den sind (act. 30 Rz. 11).

5.5 Bestritten wurde seitens der prozessführenden Streitberufenen die Höhe der beantragten Pfandsumme. Einerseits macht sie geltend, der behauptete Stun- denansatz von CHF 95.– erscheine nicht glaubhaft (act. 30 Rz. 27) und anderer- seits, die auf den Rapporten erfassten Stunden seien nicht zutreffend (act. 30 Rz. 23 ff.).

Auch diesbezüglich sind die Einwände der prozessführenden Streitberufe- nen durchaus nachvollziehbar und lassen Zweifel an der gesuchstellerischen Sachverhaltsdarstellung aufkommen. Allerdings können auch diese nicht genü- gen, um die Glaubhaftigkeit der Ausführungen in genügender Weise zu erschüt- tern. Der behauptete Stundensatz wird einzig mit dem Verweis auf den mit der F._____ AG vereinbarten Stundenansatz von CHF 85.– bestritten. Dabei verkennt die prozessführende Streitberufene, dass sowohl im Werkvertrag vom 22. Febru- ar/1. März 2022 als auch im Zusatzvertrag vom 18./22. Juli 2022 ein Pauschal- preis vereinbart worden ist (act. 31/7+8). Von einem vereinbarten Stundenansatz mit der F._____ AG kann nur schon deshalb keine Rede sein. Dass ein Unter- nehmer einen Subunternehmer zu anderen Konditionen beizieht, mag zwar finan- ziell riskant sein, ist aber weder unzulässig noch anderweitig ausgeschlossen. Dass die Arbeiten von Mitarbeitern der Gesuchstellerin ausgeführt wurden und welche Stunden diese dafür aufgewendet haben sollen, ergibt sich aus den von der Gesuchstellerin eingereichten und von den Mitarbeitern sowie der F._____ AG unterzeichneten Rapporten. Die prozessführende Streitberufene stützt ihre Darstellung auf die Aussage von H._____, Bauleiter der F._____ AG. Dass die Mitarbeiter für die Gesuchstellerin tätig waren, erscheint aufgrund der Rapporte glaubhaft. Jedenfalls können die als reine Parteibehauptung einzustufenden Aus- sagen von H._____ keinen anderweitigen Beweis darstellen und erscheint die Anstellung bei der Gesuchstellerin deshalb nicht ausgeschlossen. Bezüglich der geleisteten Stunden kann die E-Mail von H._____ nicht nachvollzogen werden, zumal die von ihm erwähnte farbliche Hervorhebung fehlt (act. 31/22). Entspre- chend bleibt die Behauptung der prozessführenden Streitberufenen gänzlich un- belegt und erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Stunden wie von der Ge- suchstellerin dargelegt geleistet worden sind. Insgesamt erscheint damit auch die Forderungshöhe glaubhaft.

5.6 Schliesslich bestreitet die prozessführende Streitberufene den Vollendungs- termin. Am 29. Juli 2022 habe lediglich die Abnahme stattgefunden (act. 30 Rz. 25), während die Arbeiten bereits am 28. Juli 2022 abgeschlossen gewesen seien (act. 30 Rz. 11). Da die superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfand- rechts am 28. November 2022 erfolgte (act. 7), ist die Viermonatsfrist jedenfalls eingehalten.

5.7 Die Gesuchstellerin beantragt eine Verzinsung ab dem 23. Juli bzw. 22. Au- gust 2022 und bezieht sich auf ihre Mahnungen (act. 1 Ziff. II.6.2; act. 3/32-34). Die prozessführende Streitberufene bestreitet auch dies nur pauschal (act. 30 Rz. 48). Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass die Mahnungen der F._____ AG sogleich zugestellt und diese mit Ablauf der angegebenen Zahlungs- frist in Verzug geraten ist.

5.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Gesuchstellerin gelingt, die Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft zu machen. Zumindest - und dies ist nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung massgebend - erscheint nicht ausgeschlossen, dass ein Pfandanspruch in der geltend gemachten Höhe besteht. Die vorläufige Eintragung ist entsprechend zu bestätigen.

6. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen; allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge- sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei- nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim- mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein- flussbare Hinderungsgründe anerkannt.

7. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 314'119.29 auszuge- hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG und unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 7'000.– festzusetzen ist.

Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.

Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An- spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der prozessführenden Streitberufenen eine Parteientschädigung zuzusprechen. Zwar steht einer Nebenintevenientin im Grundsatz keine Parteientschädigung zu. Eine solche kann ihr aber im Einzelfall zugesprochen werden, wenn dies gerechtfertigt ist (BGE 130 III 571 E. 6 S. 578; GRABER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 77 Rz. 3 m.w.H.). Aufgrund ihrem Prozesseintritt als prozessführende Streitberufene erscheint dies vorliegend gerechtfertigt. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG ist die Parteientschädigung auf CHF 8'000.– festzusetzen.