HE230022

1. Prozessverlauf

Am 28. Februar 2023 gab die Gesuchstellerin ihr Gesuch vom 27. Februar 2023 betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zur Post (Ein- gang beim verfügenden Einzelgericht: 1. März 2023; act. 1; act. 2; act. 3/2-9). Mit Verfügung vom 1. März 2023 wurde der Gesuchstellerin eine Nachfrist zur Ver- besserung des Gesuchs angesetzt (act. 4). Mit Eingabe vom 2. März 2023 reichte die Gesuchstellerin fristgemäss ein verbessertes Gesuch ein (act. 6; act. 7; act. 8). Mit Verfügung vom 3. März 2023 wurde dem Gesuch einstweilen entsprochen und das Grundbuchamt Dietikon ohne Anhörung der Gesuchgegnerin angewie- sen, die Pfandrechte in den beantragten Beträgen auf den streitgegenständlichen Stockwerkeigentumsanteilen vorläufig einzutragen. Gleichzeitig wurde der Ge- suchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 10). Das Grundbuchamt nahm die vorläufige Eintragung am 3. März

2023 vor (act. 13). Die Gesuchsgegnerin reichte keine Stellungnahme ein. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2. Prozessgegenstand/Sachverhalt

Gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung der Gesuchstellerin, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht (Art. 153 Abs. 2 ZPO), ist von folgen- dem Sachverhalt auszugehen (vgl. act. 8):

Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin den Aushub für die Erstellung der Tiefgarage an der C._____-Strasse 1 in E.____ offeriert (act. 3/4). Am 18. No- vember 2022 führte sie die letzten Arbeiten aus (act. 3/9). Am 5. Dezember 2022 stellte sie der Gesuchsgegnerin Rechnung über CHF 82'503.60 (act. 3/5; Baugru- benaushub CHF 86'853.70 abzüglich Skonto von CHF 1'737.05 und Garantie- rückbehalt von CHF 8'511.65 zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 5'898.58). Die Rechnung wurde trotz mehrfacher Mahnung bis anhin nicht bezahlt (act. 3/6-8).

Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Eintragung von dreizehn Bauhandwer- kerpfandrechten im Umfang von total CHF 82'503.47 (act. 7 S. 2).

3. Formelles

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO, die sachliche Zuständigkeit aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und 2 ZPO sowie § 45 lit. b GOG. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemer- kungen Anlass. Auf das Gesuch ist einzutreten.

4. Rechtliche Grundlagen

4.1 Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Er- richtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwer- ker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Wer- ken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder derglei- chen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, ei- nen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben".

4.2 Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftma- chung (Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Das Beweismass ist in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen allerdings be- sonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3; BGer 5A_613/2015 vom 22.01.2016 E. 4; Schumacher/Rey, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, Rz. 1533). Aufgrund der besonderen Interessenlage darf die vorläufige Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist; im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintra- gung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfand- rechts dem definitiven Eintragungsverfahren zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3;

4.3 Das reduzierte Beweismass der Glaubhaftmachung führt jedoch nicht zur Herabsetzung der Behauptungs- und Substanziierungsanforderungen (BGer

5. Aktiv- und Passivlegitimation

5.1 Pfandgläubiger ist der Handwerker oder Unternehmer, der Bauarbeiten zu- gunsten des Grundstücks des Pfandschuldners erbracht hat (Schumacher/Rey, a.a.O., Rz. 485 ff.). Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfand- rechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks (Realobliga- tion; BGE 134 III 147 E. 4.3; Schumacher/Rey, a.a.O., Rz. 888 ff.).

5.2 Die Gesuchstellerin hat durch die Aushubarbeiten Bauarbeiten zugunsten des streitgegenständlichen Grundstücks erbracht. Entsprechend ist sie aktivlegi- timiert. Die Gesuchstellerin ist Alleineigentümerin der zu belastenden Stockwer- 3/3). Sie ist somit passivlegitimiert.

6. Pfandforderung und -berechtigung

Die Gesuchstellerin hat durch ihre Aushubarbeiten pfandgesicherte Leistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erbracht. Die Höhe der Pfandsumme beläuft sich auf CHF 82'503.47. Die Berechtigung der von der Gesuchstellerin verlangten Zinsen in der gesetzlichen Höhe von 5 % ab dem 6. Januar 2023 erscheint jeden- falls nicht als ausgeschlossen (vgl. Art. 102 i.V.m. Art. 104 OR; act. 3/6). Entspre- chend sind auch die Zinsen einzutragen.

7. Wahrung der Eintragungsfrist/Leistung Sicherheit

7.1 Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB).

7.2 Die Gesuchstellerin reichte ihr verbessertes Gesuch am 2. März 2023 ein (act. 7; act. 8). Ihre Arbeiten vollendete sie am 18. November 2022. Damit hat sie die viermonatige Eintragungsfrist gewahrt.

7.3 Die Gesuchsgegnerin hat für die angemeldete Forderung - soweit bekannt - keine Sicherheit geleistet.

8. Verteilung der Pfandsumme

Gemäss Art. 798 Abs. 2 ZGB ist die Pfandsumme auf die verpfändeten Grundstü- cke aufzuteilen und jedes mit einem bestimmten Teilbetrag zu belasten. Da sich die geleisteten Arbeiten nicht individualisieren lassen, erfolgt die Aufteilung auf die Stockwerkeigentumsanteile nach der Wertquote (BGE 146 III 7 E. 2.1.3 = Pra 109 [2020] Nr. 99). Die pfandberechtigte Forderung von CHF 82'503.47 ist dem Rechtsbegehren der Gesuchstellerin entsprechend nach Wertquoten aufzuteilen (vgl. act. 7; act. 3/3).

9. Fazit

Es sind alle Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts für eine Pfandforderung im Umfang von CHF 82'503.47 nebst Zins zu 5 % seit dem 6. Januar 2023 zugunsten der Gesuchstellerin gegeben. Die su- perprovisorische Eintragung vom 2. März 2023 ist zu bestätigen.

10. Prosequierungsfrist

Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra- gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge- sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei- nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim- mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein- flussbare Hinderungsgründe anerkannt.

11. Kosten- und Entschädigungsfolgen

11.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 82'503.47 auszuge- hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 4'050.– festzusetzen ist.

11.2 Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.

11.3 Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Mangels Antrag der Gesuchsgegnerin ist ihr für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, keine Par- teientschädigung für das vorliegende Verfahren zuzusprechen (BGE 139 III 334 E. 4.3).