Unentgeltliche Prozessführung, Abklärung der Mittellosigkeit

I.

1. Die Parteien stehen seit Juli 2006 im Scheidungsverfahren vor dem Ein- zelrichter im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur. Beide Parteien beantragten, es sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und je ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Mit Verfügung vom 30. Novem- ber 2006 wies der Einzelrichter beide Gesuche um Bewilligung der unentgeltli- chen Rechtspflege ab. Dagegen rekurrierte die Beschwerdeführerin an das Ober- gericht. Dieses wies mit Beschluss vom 20. Februar 2007 das Gesuch der Be- schwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Re- kursverfahren wie auch den Rekurs selbst ab und bestätigte insofern die einzel- richterliche Verfügung vom 30. November 2006. Soweit mittlerweile der Einzel- richter der Beschwerdeführerin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin für das vor- sorgliche Massnahmeverfahren bestellt hatte, schrieb das Obergericht das Ver- fahren zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt ab.

Gegen diesen Entscheid gelangte die Beschwerdeführerin mit Nichtigkeits- beschwerde an das Kassationsgericht, worin sie beantragte, es sei ihr sowohl für das erstinstanzliche wie auch für das Rekursverfahren die unentgeltliche Pro- zessführung und Rechtsvertretung zu bewilligen. Mit Beschluss vom 14. Novem- ber 2007 hiess das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde gut, hob den Beschluss des Obergerichts vom 20. Februar 2007 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (act. 11

2. Mit Beschluss vom 8. Januar 2008 (KG act. 2) entschied das Obergericht gleich wie zuvor am 20. Februar 2007, indem es den Rekurs der Beschwerdefüh- rerin und auch deren Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rekursverfahren erneut abwies.

3. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin dessen Aufhebung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für sämtliche Instanzen beantragt (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9); eine Beschwerdeantwort ist nicht eingegangen.

II.

1. In seinem Rückweisungsentscheid vom 14. November 2007 hatte das Kassationsgericht festgehalten, die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin dürfe nicht mit der Begründung verneint werden, sie habe keinen Prozesskostenvor- schuss vom Beschwerdegegner beantragt, weshalb Ungewissheit darüber herr- sche, ob sie einen solchen erhältlich machen könnte. Mit dieser Begründung ver- letze die Vorinstanz die für das Gericht im Rahmen des prozessualen Armen- rechts geltende Offizialmaxime (Beschluss S. 5 f.).

Mit seinem neuen, nunmehr angefochtenen Beschluss begründet das Ober- gericht die Verweigerung des Armenrechts damit, dass gemäss wiederholten und seitens der Beschwerdeführerin unbestritten gebliebenen Ausführungen des Be- schwerdegegners die gemeinsame Wohnung in Portugal verkauft bzw. belehnt werden könne. Damit müsse der Anteil der Beschwerdeführerin als im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorhandenes und verfügbares Vermögen berücksichtigt werden, welches zur Deckung der Verfahrenkosten belastet oder auch veräussert werden könne. Somit ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin als nicht mittellos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO zu betrachten sei (Beschluss S. 7 ff., 9).

2. Unter dem Titel "Verletzung der Offizialmaxime" macht die Beschwerde- führerin geltend, dieses Vorgehen erfülle den Nichtigkeitsgrund der Verletzung ei- nes wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (§ 281 Ziff. 1 ZPO). Weiter beruft sie sich auf aktenwidrige bzw. willkürliche tatsächliche Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO).

2.1 Im Einzelnen führt die Beschwerdeführerin aus (Beschwerde S. 9 ff.), die Vorinstanz hätte feststellen müssen, dass nicht nur die Beschwerdeführerin die

Aussagen des Beschwerdegegners bestritten habe, sondern dass auch dieser selbst zur ehelichen Vermögenssituation diametrale Angaben gemacht habe, was im Einzelnen durch Aktenhinweise belegt wird (Beschwerde Ziff. 6, S. 10 ff.). Im Rahmen der Offizialmaxime hätte daher die Vorinstanz – so die Beschwerdefüh- rerin (Beschwerde Ziff. 7, S. 11) – weitere Abklärungen vornehmen müssen, um die "absolut widersprüchlichen Aussagen des Beschwerdeführers" zur Belehnbar- keit der Wohnung in Portugal zu überprüfen bzw. zu verifizieren. Indem die Vorin- stanz stattdessen lediglich auf eine einzige Aussage des Beschwerdegegners ab- gestellt habe, habe sie die Offizialmaxime verletzt und zudem den Nichtigkeits- grund von § 281 Ziff. 2 ZPO erfüllt.

Ergänzend hält die Beschwerdeführerin fest, die Vorinstanz verkenne, dass eine angemessene Berücksichtigung allfälligen Vermögens voraussetze, dass dieses im Zeitpunkt der Anhängigmachung des Prozesses oder zumindest im Zeitpunkt der Gesuchstellung bereits vorhanden bzw. verfügbar sei und nicht erst nach Abschluss des Verfahrens realisiert werden könne, was bei einer sich im Ausland befindlichen, bereits hypothekarisch belasteten Wohnung nicht der Fall sei. Ausserdem gelte die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO, sollte die Be- schwerdeführerin nach Ausgang des Prozesses durch den Verkauf der Liegen- schaft wider Erwarten in günstige wirtschaftliche Verhältnisse gelangen.

2.2a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz hinsichtlich der Frage der Verkäuflichkeit bzw. Belehnbarkeit von unbestritten gebliebenen Vorbringen des Beschwerdegegners ausgehen durfte. An der Verhandlung vom 23. November 2006 vor Einzelrichter war seitens der Beschwerdeführerin vorgebracht worden, es sei "nicht so klar", wie weit die Wohnung in Portugal überhaupt einen Vermö- genswert darstelle (Prot. ER S. 22). In seiner Rekursantwort vom 22. Januar 2007 liess der Beschwerdegegner ausführen, es erscheine als wahrscheinlich, dass die Wohnung mit Gewinn verkauft oder belehnt werden könne, zumal sich die Be- schwerdeführerin einem solchen Vorgehen auch nicht widersetzt habe (OG act. 8 S. 1/2). Zuvor – im Wiedererwägungsgesuch vom 11. Dezember 2006 – hatte der Beschwerdegegner demgegenüber noch selber eingeräumt, dass für eine Hypo- thekarbelastung den Parteien die Kreditwürdigkeit fehle (ER act. 30 S. 2).

Aus diesen Aktenstellen ergibt sich, dass zwar einerseits die Beschwerde- führerin die Belehnbarkeit der Wohnung in Frage gestellt hatte, dies jedoch in va- ger und nicht näher substantiierter Form. Weshalb die Wohnung in Portugal (überhaupt) keinen Vermögenswert darstellen soll, wurde nicht gesagt und ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Auf der anderen Seite trifft zu, dass auch die Vor- bringen des Beschwerdegegners in dieser Hinsicht nicht von Klarheit und Konsi- stenz geprägt sind und Zweifel offen lassen. Die Feststellung, wonach die Vor- bringen des Beschwerdegegners von der Beschwerdeführerin nicht (hinreichend substantiiert) bestritten wurden, wird aber jedenfalls nicht als aktenwidrig oder ge- radezu willkürlich widerlegt.

b) Damit stellt sich die weitere Frage, ob die Vorinstanz gestützt auf die vor- liegenden Akten und im Lichte von § 84 Abs. 2 ZPO davon ausgehen durfte, es bestehe für die Beschwerdeführerin effektiv die Möglichkeit der Veräusserung bzw. Belehnung ihres Anteils an der Eigentumswohnung in Portugal.

Bei der Prüfung der Voraussetzungen des Anspruchs auf unentgeltliche Pro- zessführung gilt gemäss § 84 Abs. 2 ZPO eine beschränkte Offizialmaxime. Da- nach sind die Voraussetzungen für die Gewährung des Armenrechts grundsätz- lich von Amtes wegen zu prüfen, sofern ein entsprechender Antrag gestellt wird und unter Vorbehalt gewisser Mitwirkungspflichten der gesuchstellenden Partei (zum Vorstehenden ZR 90 Nr. 57 m.w.H.; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, Zürich 2000, § 84 N 3 ff.; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 77). Bei der Mittellosigkeit ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine negative Tatsache handelt, für die kein strikter Beweis verlangt werden darf, sondern deren Glaubhaftmachung genügt (ZR 90 Nr. 57 Erw. 6.1.5 a.E.; MEICHSSNER, a.a.O., je m.w.H.). In rechtlicher Hinsicht ist dem Obergericht zwar darin zu folgen, dass von einem Grundeigentümer verlangt werden kann, ei- nen Kredit auf sein Grundstück aufzunehmen, soweit dieses noch belastet wer- den kann (BGE 119 Ia 11). Letzteres – die Möglichkeit einer weiteren Belehnung – ist vorliegend aber nicht näher geklärt, wobei hinsichtlich der Frage der Mög- lichkeit (bzw. Unmöglichkeit) der weiteren Belastung eines Grundstücks im Aus- land keine allzu hohen Anforderungen an den Gesuchsteller gestellt werden dür- fen (ZR 95 Nr. 92). Mit anderen Worten bedarf es insoweit für die Verneinung der Mittellosigkeit gesicherte Anhaltspunkte dafür, dass eine Veräusserung bzw. wei- tere Belehnung innert nützlicher Frist effektiv möglich ist. Allein aus dem Um- stand, dass entsprechende Vorbringen der Gegenseite nicht (klar) bestritten wur- den, kann unter der Offizialmaxime nicht der Schluss gezogen werden, die weite- re Belastung einer solchen Wohnung in Portugal sei zur Zeit ohne weiteres mög- lich, zumal die eigenen Vorbringen des Beschwerdegegners diesbezüglich – wie gezeigt – ebenfalls nicht über alle Zweifel erhaben und nicht weiter belegt sind. Bleibt die Sachlage bezüglich der Frage, ob sich aus einem ausländischen Grund- stück flüssige Mittel in benötigtem Umfang wirklich beschaffen lassen, nach Ab- nahme der Beweismittel zweifelhaft, ist die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilli- gen (ALFRED BÜHLER, Die Prozessarmut, in: Chr. Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten,

Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung [SWR Heft 3], Bern 2001, S. 150); umso weniger kann sie verweigert werden, bevor in dieser Hinsicht konkrete Abklärungen getroffen wurden.

2.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz mit dem angefochte- nen Entscheid gegen ihre Abklärungspflicht gemäss § 84 Abs. 2 ZPO verstossen und insofern den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO erfüllt hat. Damit ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

III.

1. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr für das Kassationsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 1 S. 2).

Die Beschwerdeführerin obsiegt im Kassationsverfahren, weshalb ihr keine Kosten aufzuerlegen sind. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung ist demzufolge gegenstandslos geworden. Hingegen wird der Antrag um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung als Folge des Obsiegens nicht gegenstandslos. Der Beschwerdegegner hat sich am Kassationsverfahren nicht beteiligt, weshalb er nicht als unterliegende Partei gilt und somit weder ko- sten- noch entschädigungspflichtig wird (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO). Im Falle der Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wäre die Rechtsver- treterin der Beschwerdeführerin demzufolge aus der Gerichtskasse zu entschädi- gen.

Angesichts der finanziellen Verhältnisse der Parteien und nachdem die Be- schwerde nicht aussichtslos ist, erscheint es als angezeigt, der Beschwerdeführe- rin für das Kassationsverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu be- willigen und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Katja Ammann eine unent- geltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Ihre Entschädigung bemisst sich nach der von ihr eingereichten Honorarnote (KG act. 3).

2. Die Kosten des Kassationsverfahrens sind auf die Gerichtskasse zu neh- men.

3. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenent- scheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivil- sachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht unter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, hätte das Bundesge- richt zu entscheiden.