Latente BeschwerGerichtsnotorietätErledigung des Beschwerdeverfahrens

I.

Die Klägerin ist die Nachlassmasse der X.-Group (ehemalige Dachholding- Gesellschaft der Z.-Gruppe) mit Sitz in Zürich. Die Beklagte ist eine Aktiengesell- schaft mit Sitz in Kopenhagen (DK).

Die Beklagte trat gegenüber der X.-Group als Kreditgeberin auf, wobei sie ihr ein Darlehen in der Höhe von USD 60 Mio. gewährte und sich an einem Konsorti- alkredit zugunsten der X.-Group beteiligte. Am 29. Juni 2001 veranlasste die X.- Group eine Zahlung an die Beklagte in der Höhe von USD 61'191'000.98. Die Klägerin focht diese durch die X.-Group an die Beklagte erfolgte Rückzahlung des Darlehens (inkl. Darlehenszinsen) gestützt auf Art. 287 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG (Überschuldungsanfechtung) und Art. 288 SchKG (Absichtsanfechtung) an.

Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 22. April 2008 ab (vgl. KG act. 2 S. 32).

Dagegen legte die Beklagte (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 2. Juni 2008 kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Sie stellt folgenden (Haupt-)Antrag:

"1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei sei die Vorinstanz anzuweisen, ein Ur- teil mit demselben Dispositiv (Abweisung der Klage) auszufällen und dabei die in E. 5.3.3 des angefochtenen Urteils getroffenen Feststellungen

a) 'dass die finanzielle Situation der Klägerin bereits Ende Juni 2001 äusserst an- gespannt war und mit Blick in die nahe Zukunft [...] nicht so, dass sie in der Lage gewesen wäre, sämtliche von ihr eingegangenen Verpflichtungen im Zeitpunkt ih- rer jeweiligen Fälligkeiten zu tilgen';

b) dass betreffend die Feststellungen gemäss lit. a eine Gerichtsnotorietät beste- he; und c) dass '[d]urch die Rückzahlung des Darlehens an die Beklagte [...] daher das der Vollstreckung unterliegende Vermögen im Umfang von USD 61'191'000.98 vermindert [wurde]'

zu verneinen, eventualiter sie [die Feststellungen] offen zu lassen oder subeven- tualiter über diese Feststellungen eine Beweisverfahren durchzuführen."

Eventualiter stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, sämtliche im Haupt- antrag genannten Feststellungen bzw. Erwägungen seien zu Handen des Bun- desgerichts zu streichen (vgl. KG act. 1 S. 2f.).

Die Beschwerdeführerin leistete die ihr auferlegte Prozesskaution von Fr. 400'000.– rechtzeitig (KG act. 9 und 10). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlas- sung verzichtet (vgl. KG act. 8). Die Klägerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Beschwerdeantwort, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne (vgl. KG act. 11 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdefüh- rerin zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. KG act. 12).

Die Beschwerdegegnerin legte gegen das handelsgerichtliche Urteil mit Ein- gabe vom 29. Mai 2008 Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht ein (vgl. KG act. 3/1). Mit Präsidialverfügung vom 7. Juli 2008 (KG act. 7) sistierte das Bundesgericht das bundesrechtliche Beschwerdeverfahren, nachdem die Be- schwerdegegnerin mitgeteilt hatte, dass die Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Handelsgerichts kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben habe.

II.

Nach der unter der Herrschaft des OG geltenden Praxis des Kassationsge- richts konnte auch eine vor Handelsgericht (oder Obergericht) obsiegende Partei (latent) beschwert und damit zur Erhebung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwer- de legitimiert sein. Diese Praxis lag darin begründet, dass die im sachrichterlichen Verfahren unterlegene Partei eidgenössische Berufung an das Bundesgericht er- klären konnte und das Bundesgericht im Rahmen des Berufungsverfahrens an den vom letzten kantonalen Richter festgestellten Sachverhalt gebunden war (vgl. Art. 63 Abs. 2 aOG) und zudem die Einhaltung der kantonalen Verfahrensvor- schriften nicht überprüfen konnte. Erklärte also die im kantonalen Verfahren unter- legene Partei die Berufung an das Bundesgericht, so hatte die im kantonalen Ver- fahren obsiegende Partei keine Möglichkeit, entsprechende Mängel zu rügen und dafür zu sorgen, dass sie sich nicht zu ihrem Nachteil auf das Urteil des Bundes- gerichts auswirken. Sie lief im Gegenteil Gefahr, dass im Falle der Gutheissung der eidgenössischen Berufung das Urteil des Bundesgerichts auf einem unter Verletzung kantonalen Prozessrechts oder in willkürlicher Beweiswürdigung fest- gestellten Sachverhalt beruhte. Das Kassationsgericht bejahte daher die Zuläs- sigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde für Fälle, in welchen die im vor- instanzlichen Verfahren obsiegende Partei die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde einlegte und geltend machte, die massgeblichen Feststellungen zum Sachverhalt beruhten auf Prozessrechtsverletzungen oder willkürlichen tatsächlichen Annah- men. Die Frist zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde begann von dem Mo- ment an zu laufen, in welchem die beschwerdeführende Partei von der Ergreifung der eidgenössischen Berufung durch die Gegenseite Kenntnis erhalten hatte (zum Ganzen: ZR 96 Nr. 101).

Das Bundesgericht ist auch nach dem Inkrafttreten des BGG im Verfahren der bundesrechtlichen Beschwerde an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorin- stanz - von den in Art. 97 BGG erwähnten Ausnahmefällen abgesehen - gebun- den (Art. 105 Abs. 1 BGG; SCHOTT, BSK BGG, Basel 2008, N 26 zu Art. 95 BGG, N 1f. zu Art. 97 BGG; MEYER, BSK BGG, a.a.O., N 36 zu Art. 105 BGG). Erhebt die im kantonalen Verfahren unterlegene Partei die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht, so hat die im kantonalen Verfahren obsiegende Partei keine Möglichkeit, entsprechende Mängel zu rügen und dafür zu sorgen, dass sie sich nicht zu ihrem Nachteil auf das Urteil des Bundesgerichts auswirken. Die Gefahr, dass im Falle der Gutheissung der Beschwerde in Zivilsachen das Urteil des Bun- desgerichts auf einem unter Verletzung kantonalen Prozessrechts oder in willkür- licher Beweiswürdigung festgestellten Sachverhalt beruht, besteht somit nach wie vor. Das BGG gibt daher keinen Anlass, von der altrechtlichen Rechtsprechung abzuweichen.

Die im vorinstanzlichen Verfahren obsiegende Beschwerdeführerin hat mit Empfang der Eingangsanzeige des Bundesgerichts am 2. Juni 2008 Kenntnis da- von erhalten, dass die Beschwerdegegnerin gegen das Urteil des Handelsgerichts Beschwerde in Zivilsachen eingelegt hat (vgl. KG act. 3/2). Die Beschwerdeführe- rin gilt bei dieser Sachlage im Lichte der dargelegten Rechtsprechung als (latent) beschwert, zumal sie in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde unter Bezugnahme auf den vom Handelsgericht festgestellten Sachverhalt wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt sieht und sicht auf willkürliche tatsächliche Annahmen im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO beruft (vgl. KG act. 1 S. 12ff.). Die 30- tägige Beschwerdefrist nach § 287 ZPO begann am 3. Juni 2008 zu laufen und endete am 2. Juli 2008 (§ 191 GVG analog). Die kantonale Nichtigkeitsbeschwer- de mit Datum vom 2. Juli 2008 wurde gleichentags der Post übergeben (vgl. KG act. 17). Die Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde erfolgte somit rechtzeitig.

III.

1. a) Die Vorinstanz prüfte auf den S. 6-13 ihres Urteils, ob die am 29. Juni 2001 von der X.-Group veranlasste Zahlung an die Beschwerdeführerin über USD 61'191'000.98 der Überschuldungsanfechtung im Sinne von Art. 287 Abs. 1 Ziff. 3 und Abs. 2 SchKG unterliegt. Sie verneinte dies mit der Begründung, dass das Darlehen mit der Kündigung vom 21. Juni 2001 auf den 27. Juni 2001 fällig ge- stellt worden sei und damit keine "Zahlung einer nicht verfallenen Schuld" nach Ziff. 3 von Art. 287 Abs. 1 SchKG vorgelegen habe (vgl. KG act. 2 S. 9). Dabei verwarf sie die Darstellung der Beschwerdegegnerin, wonach auch die Zahlung einer fälligen Schuld (entgegen dem Gesetzeswortlaut) der Überschuldungsan- fechtung unterliege (vgl. KG act. 2 S. 9-13). Die weiteren Anfechtungsvorausset- zungen prüfte die Vorinstanz nicht bzw. liess sie offen.

b) Im Anschluss daran prüfte die Vorinstanz, ob die Beschwerdegegnerin mit ihrer Klage unter dem Titel "Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG" durchzu- dringen vermöge (vgl. KG act. 2 S. 13-32). Sie bejahte vorab die objektive An- fechtungsvoraussetzung der Gläubigerschädigung mit folgender Begründung (vgl.

"Im vorliegenden Fall liegt ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vor. Zugunsten der Nach- lassmasse wird vermutet, dass durch die innerhalb der Verdachtsfrist erfolgte Zahlung der X.- Group an die [Beschwerdeführerin] die Gläubiger der [Beschwerdegegnerin] tatsächlich geschä- digt wurden, indem das Vollstreckungsergebnis oder ihr Anteil daran vermindert wurde, doch steht dem Anfechtungsgegner der Gegenbeweis offen, dass die angefochtene Handlung im konkreten Fall eine solche Schädigung nicht bewirkt habe [...]. Vermutet wird auch das Bestehen eines adä- quaten Kausalzusammenhangs zwischen der Zahlung sowie dem Schaden. Leistet also ein be- drängter Schuldner aus seinen letzten Mitteln eine Rückzahlung, schädigt er durch Verminderung des der Vollstreckung unterliegenden Vermögens die übrigen Gläubiger [...]. Es ist gerichtsnoto- risch, dass die finanzielle Situation der [Beschwerdegegnerin] bereits Ende Juni 2001 äusserst angespannt war und mit Blick in die nahe Zukunft - entgegen den [beschwerdeführerischen] Be- hauptungen - nicht so, dass sie in der Lage gewesen wäre, sämtliche von ihr eingegangenen Ver- pflichtungen im Zeitpunkt ihrer jeweiligen Fälligkeit zu tilgen. Durch die Rückzahlung des Darle- hens an die [Beschwerdeführerin] wurde daher das der Vollstreckung unterliegende Vermögen im Umfang von USD 61'191'000.98 vermindert. Die [beschwerdeführerischen] Behauptungen vermö- gen diese Vermutung nicht umzustossen. Diese Vermutung wird zusätzlich durch den Umstand bestärkt, dass die X.-Group für ihre Zahlung keinen verwertbaren Vermögenswert erwarb, da sie der [Beschwerdeführerin] lediglich (Buch-)Geld zwecks Tilgung einer Forderung überwies. Eine Gläubigerschädigung ist damit ausgewiesen."

Die Vorinstanz prüfte danach die weiteren (subjektiven) Anfechtungsvoraus- setzungen, ob der Schuldner (die X.-Group) in Schädigungsabsicht gehandelt ha- be und ob diese Absicht für den anderen Teil (die Beschwerdeführerin) erkennbar gewesen sei. Sie kam zum Ergebnis, dass die Beschwerdegegnerin mit der Ab- sichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG bereits wegen Verneinung des Erkennens bzw. Erkennenmüssens einer Schädigungsabsicht nicht durchzudringen vermöge, und liess dabei offen, ob bzw. ab wann auf Seiten der X.-Group tatsächlich eine Schädigungsabsicht bestanden habe (vgl. KG act. 2 S. 18-32, insb. S. 32).

2. Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde bildet die vor- instanzliche Erwägung im angefochtenen Entscheid, wonach es "gerichtsnotorisch" sei, "dass die finanzielle Situation der [Beschwerdegegnerin] bereits Ende Juni 2001 äusserst angespannt war und mit Blick in die nahe Zukunft - entgegen den [beschwerdeführerischen] Be- hauptungen - nicht so, dass sie in der Lage gewesen wäre, sämtliche von ihr eingegangenen Ver- pflichtungen im Zeitpunkt ihrer jeweiligen Fälligkeit zu tilgen." (vgl. insb. KG act. 1 S. 7,

Ziff. 13; S. 9-11, Ziff. 23-31). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz zu Unrecht eine Gerichtsnotorietät bejaht. Weiter sieht sie - unabhän- gig vom Vorliegen einer Gerichtsnotorietät - wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt, namentlich ihren Gehörsanpruch (vgl. KG act. 1 S. 12).

3. a) Als gerichtsnotorisch gelten Tatsachen, welche dem Gericht aus seiner amtlichen Tätigkeit hinlänglich bekannt sind. Über gerichtsnotorische Tatsachen braucht nicht Beweis geführt zu werden (vgl. § 133 Satz 2 ZPO "Hat das Gericht davon sichere Kenntnis, ist der Beweis nicht abzunehmen."; vgl. FRANK/ STRÄU- LI/MESSMER, Kommentar ZPO ZH, Zürich 1997, N 11 zu § 133 ZPO, BGE

4C.341/2002, Urteil vom 25. Februar 2003, E. 2/3; Kass.-Nr. 94/027 Z, Beschluss vom 1. Juli 1994, in D., E. II/2/a). Gerichtsnotorische Tatsachen muss der Richter indessen formell in das Verfahren einführen und den Parteien eröffnen, dass er Beweiserhebungen nicht für notwendig erachtet, weil er die betreffenden Tatsa- chen für gerichtskundig hält. Weiter hat er den Parteien Gelegenheit einzuräu- men, sich zu äussern und allenfalls Zweifel an der Notorietät anzumelden oder den Beweis für die Unrichtigkeit zu führen. Dies gilt in jedem Fall dann, wenn es um Tatsachen geht, die zwischen den Parteien streitig oder von keinen der Par- teien vorgebracht worden sind (LIEBER, Die neuere kassationsgerichtliche Recht- sprechung zum Beweisrecht im Zivilverfahren, in FS 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 227 m.H. auf RB 1988 Nr. 45 und Kass.-Nr. 94/027 Z, a.a.O.).

Die Feststellung, dass eine Tatsache gerichtsnotorisch sei, ist tatsächlicher Natur (BGE 4C.341/2002, Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Februar 2003, E. 2/3; vgl. auch BGE 4C.396/2001, Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. April 2002, E. 2/b; BGE 4C.394/2005, Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. März 2006, E. B m.H. auf BGE 121 IV 224). Die in der Beschwerdeantwort vertretene gegenteilige Ansicht überzeugt nicht (vgl. KG act. 11 S. 4, Ziff. 14; S. 5, Ziff. 21). SCHOTT zählt zwar im Basler-Kommentar zum BGG unter Hinweis auf "POUDRET, Commentaire, Art. 63 N. 4.2.1.8." die Feststellung, dass eine Tatsache gerichtsnotorisch sei, zu den Rechtsfragen (vgl. SCHOTT, BSK BGG, a.a.O., N 30 zu Art 95 und dortige Anmer- kung 38). "POUDRET" geht an der besagten Kommentarstelle aber nicht spezifisch auf gerichtsnotorische Tatsachen ein, sondern auf notorische Tatsachen (vgl. dor- tiger Titel "la notoriété"), und versteht darunter - wie auch die Beschwerdegegne- rin festhält (KG act. 11 S. 4, Ziff. 15) - allgemein bekannte Tatsachen.

Die Beschwerdegegnerin hält weiter dafür, dass die Vorinstanz den Begriff "gerichtsnotorisch" im Sinne von "allgemein bekannt" bzw. "gemäss allgemeiner Lebenserfahrung" verstanden haben wollte (vgl. KG act. 11 S. 3f., Ziff. 8ff.). Diese Überlegungen sind spekulativer Natur und lassen sich mit der eindeutigen vor- instanzlichen Wortwahl "gerichtsnotorisch" nicht in Einklang bringen. Abgesehen davon spricht der von der Beschwerdegegnerin angeführte Umstand, wonach ins- besondere die Vorinstanz "aus diversen Verfahren" Kenntnisse habe (vgl. KG act. 11 S. 4 oben), eher dafür, dass sie den Begriff "gerichtsnotorisch" im eigentli- chen Sinne verstanden hat bzw. verwenden wollte. Im Übrigen überprüft das Bundesgericht als Rechtsfrage Schlüsse aus der allgemeinen Lebenserfahrung nur dann, wenn sie über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und gleichsam die Funktion von Normen übernehmen (sog. Erfahrungssätze) (vgl. BGE 126 III 10 E. 2/b).

b) Die Vorinstanz hat hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Fra- gen rund um die finanzielle Situation und die Schuldentilgungsfähigkeit der X.- Group Ende Juni 2001 (vgl. KG act. 2 S. 7 mit Verweisen) kein Beweisverfahren durchgeführt, sondern eine Gerichtsnotorietät bejaht, wonach die finanzielle Situa- tion der X.-Group Ende Juni 2001 angespannt gewesen und Letztere nicht in der Lage gewesen sei, sämtliche von ihr eingegangenen Verpflichtungen im Zeitpunkt ihrer jeweiligen Fälligkeit zu tilgen. Dabei hat die Vorinstanz es unterlassen, die ihrer Ansicht nach bestehenden gerichtsnotorischen Tatsachen im vorstehend umschriebenen Sinne formell in das Verfahren einzuführen und den Parteien zu eröffnen, dass sie Beweiserhebungen nicht für notwendig erachte, weil sie die betreffenden Tatsachen für gerichtskundig halte. Statt dessen hat sie nach dop- peltem Schriftenwechsel das Hauptverfahren sogleich geschlossen bzw. den Pro- zess in Anwendung von § 188 Abs. 1 ZPO als spruchreif erachtet (vgl. KG act. 2

Dieses Vorgehen verletzt den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin. Die betreffenden Erwägungen der Vorinstanz sind mit einem Nichtigkeitsgrund nach

§ 281 Ziff. 2 ZPO behaftet und hätten in dieser Form nicht Eingang in den ange- fochtenen Entscheid finden dürfen. Bei dieser Sachlage braucht auf die weiteren, im gleichen Sachzusammenhang erhobenen Rügen nicht weiter eingegangen zu werden.

4. Die Beschwerdeführerin vermochte jene tatsächlichen Entscheidgründe zu Fall zu bringen, auf deren Grundlage die Vorinstanz eine Gläubigerschädigung und damit die objektive Anspruchsvoraussetzung der Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG bejaht hatte. Dieser Ausgang ändert jedoch nichts am Bestand jener in sich geschlossenen und selbstständig tragenden Entscheidgründe, mit welchen die Vorinstanz die subjektive Anspruchsvoraussetzung des Erkennens bzw. Erkennenmüssens einer Schädigungsabsicht verneinte und zur Abweisung der Klage führten. Es erscheint daher trotz Vorliegens eines kantonalrechtlichen Nichtigkeitsgrundes als angezeigt, den angefochtenen Entscheid nicht aufzuhe- ben, sondern (nur) - in Analogie zur kassationsgerichtlichen Praxis bei selbststän- dig tragenden Alternativ- oder Eventualbegründungen (vgl. ZR 83 Nr. 57 und seit- herige Entscheide, z.B. Kass.-Nr. 2001/323 Z, Beschluss vom 18. Mai 2002, in Sachen E., E. II/3) - die mit einem Mangel behafteten Erwägungen zuhanden des Bundesgerichts antragsgemäss zu streichen.

Konkret handelt es sich um folgende Urteilspassage (KG act. 2 S. 17f., E. 5.3.3):

"[...] Es ist gerichtsnotorisch, dass die finanzielle Situation der [Beschwerdegegnerin] bereits Ende Juni 2001 äusserst angespannt war und mit Blick in die nahe Zukunft - entgegen den [beschwer- deführerischen] Behauptungen - nicht so, dass sie in der Lage gewesen wäre, sämtliche von ihr eingegangenen Verpflichtungen im Zeitpunkt ihrer jeweiligen Fälligkeit zu tilgen. Durch die Rück- zahlung des Darlehens an die [Beschwerdegegnerin] wurde daher das der Vollstreckung unterlie- gende Vermögen im Umfang von USD 61'191'000.98 vermindert. [...]"

IV.

Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind entsprechend den jeweiligen Parteianträgen im Beschwerdeverfahren zu regeln. Die Beschwerdeführerin bean- tragte im Hauptpunkt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückwei- sung der Sache zur Neubeurteilung, wobei die Vorinstanz anzuweisen sei, ein Ur- teil mit gleichem Dispositiv unter Verneinung der bemängelten Erwägungen aus- zufällen. Eventualiter verlangte die Beschwerdeführerin die Streichung der betref- fenden Urteilserwägungen zu Handen des Bundesgerichts (KG act. 1 S. 2f.). Die Beschwerdegegnerin stellte demgegenüber Antrag auf Nichteintreten bzw. even- tualiter auf Abweisung, soweit darauf einzutreten sei (vgl. KG act. 11 S. 2). Die Nichtigkeitsbeschwerde führte nicht zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids im beantragten Sinne. Die Beschwerdeführerin drang jedoch mit ihrem Eventualantrag auf Streichung durch. Im Ergebnis rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (vgl. § 64 Abs. 2 ZPO). Dementsprechend sind die Prozessentschädigung an die anwaltlich vertretenen Parteien unter Anrechnung der gegenseitigen Ansprüche wettzu- schlagen (vgl. § 68 Abs. 1 ZPO).

Der Streitwert beträgt Fr. 80'447'809.– (entsprechend USD 61'191'000.98) (vgl. KG act. 2 S. 32). In Anwendung von § 4 Abs. 1 der Verordnung des Oberge- richts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 würde eine Gerichtsgebühr von Fr. 472'989.– resultieren. Mit Blick auf das Äquivalenzprinzips ist die Ge- richtsgebühr für das Kassationsverfahren jedoch auf Fr. 250'000.– zu beschrän- ken (vgl. Kass.-Nr. AA080021, Beschluss vom 31. Dezember 2008, in Sachen K., E. III, m.H. auf Kass.-Nr. AA070010, Beschluss vom 1. Oktober 2007, in Sachen