Nichtleistung Kaution,Kantonales Beschwerdeverfahren,Kostenregelung bei Gegenstandslosigkeit

1.a) Weil zu diesem Zeitpunkt kein Geschäftsführer der (als GmbH konstitu- ierten) Beschwerdeführerin (Beklagte und Rekurrentin) im Handelsregister einge- tragen war (vgl. ER act. 2), gelangte der Beschwerdegegner (Kläger und Rekurs- gegner), vertreten durch das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, mit Eingabe vom 4. September 2009 gestützt auf Art. 941a Abs. 1 OR an den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich (Erstinstanz). Dabei stellte er das Begehren, wegen Mängeln in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organi- sation der Beschwerdeführerin die erforderlichen Massnahmen gemäss Art. 731b OR zu ergreifen (ER act. 1). Mit Verfügung vom 28. September 2009 ordnete der Einzelrichter in Anwendung von Art. 819 OR in Verbindung mit Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR die Liquidation der Beschwerdeführerin nach den Vorschriften über den Konkurs an, nachdem diese innert ihr zuvor angesetzter Frist weder einen Ge- schäftsführer ernannt noch den einverlangten Barvorschuss von Fr. 12'000.-- für die mutmasslichen Kosten eines gerichtlich zu ernennenden Sachwalters oder Geschäftsführers geleistet hatte. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens aufer- legte der Einzelrichter der Beschwerdeführerin, welche er überdies zur Bezahlung einer Umtriebsentschädigung von Fr. 200.-- an den Beschwerdeführer verpflichte-

b) Den erstinstanzlichen Entscheid focht die Beschwerdeführerin mit nicht unterzeichneter Eingabe vom 15. Oktober 2009 rechtzeitig mit Rekurs an (ER act. 10), wobei sie am 19. Oktober 2009 ein unterzeichnetes Exemplar der Rekurs- schrift nachreichte (OG act. 1). Da die Beschwerdeführerin während noch laufen- der Rekursfrist (am 14. Oktober 2009) Y. zum Geschäftsführer gewählt und glei- chentags dem Handelsregister angemeldet hatte (OG act. 3/1-2), womit der Or- ganisationsmangel beseitigt war (s.a. OG act. 9-10), beschloss die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) am 4. November 2009, das Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Dabei wurde die erstin- stanzliche Regelung der Nebenfolgen bestätigt und die Beschwerdeführerin auch für das Rekursverfahren für kosten- und entschädigungspflichtig erklärt (OG act. 12 = KG act. 2). Letzteres in der Erwägung, dass die Beschwerdeführerin sowohl das Verfahren vor dem Einzelrichter, als auch das Rekursverfahren durch ihren Organisationsmangel veranlasst habe (KG act. 2 S. 2, Erw. 3).

c) Gegen den der Beschwerdeführerin am 10. November 2009 zugestellten (OG act. 13/1), als (im summarischen Verfahren ergangener) Rekurs(end)ent- scheid ohne Weiteres beschwerdefähigen (vgl. § 281 ZPO und Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 9 f. zu § 281 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 4 f.; s.a. Spüh- ler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62) vorinstanzlichen Beschluss richtet sich die vorliegende, vom 10. Dezember 2009 datierte, gleichentags zur Post gegebene und damit rechtzeitig (vgl. § 287 ZPO und §§ 191-193 GVG) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1A). Darin beantragt die Beschwerdeführerin in der Sache selbst die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 2-5 des angefochtenen Beschlusses (KG act. 1A S. 2, Anträge 1-4). Sie ficht somit einzig die Regelung der erst- und zweitinstanzlichen Neben- folgen an.

d) Mit Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2009 (KG act. 6) wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 5), der Beschwerde an- tragsgemäss (vgl. KG act. 1A S. 2, Antrag 5) aufschiebende Wirkung verliehen und der Beschwerdeführerin gestützt auf § 75 Abs. 1 ZPO eine zehntägige Frist zur Leistung einer Prozesskaution von Fr. 250.-- angesetzt; dies unter der Andro- hung, dass bei Säumnis auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Da die ur- sprünglich eingereichte Beschwerdeschrift (KG act. 1A) keine Unterschrift trug und aus ihr auch nicht hervorging, welche Person sie namens der Beschwerde- führerin eingereicht hatte, wurde die Beschwerdeführerin überdies in Anwendung von § 131 Abs. 2 GVG aufgefordert, diese formellen Mängel innert derselben Frist zu beheben. Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin rechtzeitig nach (KG act. 1B). Zwar nennt sie den Namen des die Beschwerde Unterzeichnenden nicht; aufgrund der Unterschrift steht aber zweifelsfrei fest, dass es sich dabei um Y., ihren neuen Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, handelt (vgl. KG act. 1B S. 3 und OG act. 3/1-2).

e) Da sich das Kassationsverfahren als spruchreif und die Beschwerde we- gen Nichtleistung der eingeforderten Kaution (sowie mangels rechtsgenügender Begründung) als unzulässig erweist (vgl. nachstehende Erw. 2-3), sind zusätzli- che prozessuale Anordnungen nicht erforderlich. Insbesondere kann unter den vorliegenden Umständen darauf verzichtet werden, die Beschwerde dem Be- schwerdegegner zur freigestellten Beantwortung und der Vorinstanz zur Ver- nehmlassung zuzustellen (§ 289 ZPO e contrario; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 289 ZPO).

2. Gemäss Empfangsbescheinigung wurde der Beschwerdeführerin die (fristansetzende) Verfügung vom 16. Dezember 2009 am 28. Dezember 2009 zu- gestellt (KG act. 7/1). Unter Beachtung der für die Berechnung von Fristen ein- schlägigen Vorschriften (§§ 191-193 und § 140 Abs. 2 und 3 GVG) lief die ihr er- öffnete (zehntägige) Kautionsfrist demnach am Donnerstag, 7. Januar 2009 (um Mitternacht), ab. Bis zu diesem Zeitpunkt (und darüber hinaus bis zum heutigen Tag) ist die einverlangte Kaution nicht geleistet worden (vgl. KG act. 9), und die Beschwerdeführerin hat innert laufender Frist auch kein Gesuch um Erstreckung der Kautionsfrist gestellt. Da die rechtzeitige Kautionsleistung eine von Amtes wegen zu prüfende Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzung darstellt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 73 ZPO), ist androhungsgemäss (vgl. KG act. 6 S. 3, Disp.-Ziff. 3 Abs. 1 a.E.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 80 ZPO) auf die Beschwerde nicht einzutreten (§ 80 Abs. 1 ZPO; s.a. Spüh- ler/Vock, a.a.O., S. 79; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 491, 496 und 504).

3. Auf die Beschwerde könnte indessen auch dann nicht eingetreten wer- dem, wenn die Beschwerdeführerin die Kaution rechtzeitig geleistet hätte.

a) So stellt das Kassationsverfahren seiner besonderen Natur nach keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfassender Prüfungsbe- fugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz bezüglich des gesamten Pro- zessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid bzw. die angefochtenen An- ordnungen aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem besonderen Mangel, nämlich einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leiden. Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeits- grund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO), worauf in der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung (mit dem dortigen Hinweis auf § 288 ZPO) ausdrücklich hingewiesen wurde (vgl. KG act. 2 S. 3, Disp.-Ziff. 7 Abs. 1). Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeits- gründe überprüft (sog. Rügeprinzip).

Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtig- keitskläger konkret mit dem angefochtenen (hier: Rekurs-)Entscheid und den ihn tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen und hierbei darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die blosse Ver- weisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, in- dem in appellatorischer Weise bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffas- sung in Abrede gestellt und dieser (allenfalls) die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt oder allgemeine Kritik am Verfahren oder Entscheid der Vorin- stanz geübt wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. So muss beispielsweise, wer die vorinstanzliche Beweis- würdigung als willkürlich (im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO) rügt, in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheids auf Grund welcher (präzis zu nennenden) Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme (gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO) behaup- tet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wah- ren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau an- zugeben. Schliesslich muss, wer die Verletzung eines wesentlichen Verfahrens- grundsatzes und damit den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO geltend macht, rechtsgenügend darlegen, worin dieser Mangel zu erblicken sei. Es ist mit anderen Worten nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen mögli- chen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). Erfüllen die Beschwerde oder einzelne der darin erho- benen Rügen diese Begründungsanforderungen nicht, kann auf die entsprechen- den Vorbringen nicht eingetreten werden.

b) Die vorliegende Beschwerde (KG act. 1B) vermag den eben skizzierten, zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen auch von einer nicht anwaltlich ver- tretenen Partei zu beachtenden gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu genügen: Abgesehen davon, dass darin konkrete Hinweise auf bestimmte Erwägungen im angefochtenen Beschluss oder auf andere Stellen in den vorinstanzlichen Akten vollends fehlen, lassen die Aus- führungen in der Beschwerdeschrift auch in inhaltlicher Hinsicht jedwelche argu- mentative Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Erwägung zur Festset- zung der Nebenfolgen (KG act. 2 S. 2, Erw. 3) vermissen. Auch wird in der Be- schwerde nicht aufgezeigt, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid dies- bezüglich zum Nachteil der Beschwerdeführerin an einem Nichtigkeitsgrund lei- den sollte, d.h. weshalb die vorinstanzliche Entscheidung, die Beschwerdeführerin für kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären, auf einer Verletzung (wel- cher) wesentlicher Verfahrensgrundsätze oder klaren materiellen Rechts oder auf (welchen) aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahmen beruhe.

Statt dessen beschränkt sich die Beschwerdeführerin darauf, ihre Kosten- und Entschädigungspflicht mit dem Argument zu bestreiten, es bestehe kein An- lass, ihr irgendwelche Kosten aufzuerlegen, nachdem sie frist- und formgerecht einen neuen Geschäftsführer ernannt und damit die erforderlichen Massnahmen gemäss Art. 731b OR getroffen habe (KG act. 1B S. 2 und 3, lit. A und D/a). Mit diesem Einwand, der nicht einmal ansatzweise auf die vorinstanzliche Begrün- dung für die Kostenauflage Bezug nimmt, ist aber nicht rechtsgenügend dargetan, dass die Regelung der erst- und zweitinstanzlichen Nebenfolgen mit einem Nich- tigkeitsgrund behaftet sei. Vielmehr erschöpft sich die Beschwerde insoweit in rein appellatorischer und als solcher nicht zu hörender Kritik am angefochtenen Ent- scheid. Deshalb müsste sie auch mangels rechtsgenügender Begründung von der Hand gewiesen werden (§ 288 ZPO).

c) Ergänzend sei angemerkt, dass sich den Akten auch in materieller Hin- sicht keine Anhaltspunkte entnehmen lassen, dass und inwiefern die angefochte- ne Nebenfolgenregelung unter dem Aspekt von § 281 ZPO zu bemängeln sein sollte, soweit sie im Kassationsverfahren überhaupt überprüfbar wäre (was hin- sichtlich der mitangefochtenen Gerichtsgebühr, deren Höhe mittels Kostenbe- schwerde nach § 206 GVG in Verbindung mit § 108 Abs. 1 GVG bei der Auf- sichtsbehörde zu beanstanden wäre, nicht zutrifft [vgl. ZR 90 Nr. 34, Erw. II/2; 69 chenberg, a.a.O., S. 28; Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Ge- richtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 1, 4 und 29 zu § 206 GVG]). Dies umso weniger, als die Bestimmungen über die Kosten- und Entschädigungsfolgen (§§ 64 ff. ZPO) nach einhelliger Ansicht und gefestigter Praxis nicht den wesentli- chen Verfahrensgrundsätzen im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO, sondern dem mate- riellen Recht zuzuordnen sind (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 64 ZPO, N 47a zu § 281 ZPO m.w.Hinw.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69; von Rechenberg, a.a.O., S. 28). Das hat zur Folge, dass nur unter dem beschränkten Gesichtswin- kel von § 281 Ziff. 3 ZPO geprüft werden kann, ob sie missachtet wurden. Eine die Kosten- und Entschädigungsfolgen betreffende Anordnung vermag einer kas- sationsgerichtlichen Überprüfung somit nur dann nicht standzuhalten, wenn sie klares Recht verletzt. Dies wiederum trifft (nur) dann zu, wenn sie direkt unver- tretbar erscheint resp. ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung der be- treffenden Vorschriften vorliegt, über deren Auslegung insoweit kein begründeter Zweifel bestehen kann (von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69; zum Ganzen auch ZR

Davon kann vorliegend jedoch keine Rede sein. Vielmehr erscheint es durchaus vertretbar, die Kosten der vorinstanzlichen Verfahren der Beschwerde- führerin aufzuerlegen und diese darauf basierend (vgl. § 68 Abs. 1 ZPO) zur Leis- tung von – auch betragsmässig keineswegs völlig unangemessen erscheinenden – Umtriebsentschädigungen an den Beschwerdegegner zu verpflichten. So sieht die einschlägige, dem vorinstanzlichen Entscheid zugrunde liegende Vorschrift von § 65 Abs. 1 ZPO vor, dass das Gericht bei Gegenstandslosigkeit des Prozes- ses nach Ermessen über die Gerichtskosten entscheidet. Dabei kann nach Lehre und Rechtsprechung als Kriterium für die Ermessensausübung unter anderem auch darauf abgestellt werden, welche Partei die Gegenstandslosigkeit oder das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 65 ZPO; Guldener, a.a.O., S. 406, Anm. 6/b; Addor, Die Gegens- tandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 227 ff.; Walder, Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 107 f.; ZR 106 Nr. 23, Erw. II/4/b m.w.Hinw.; Kass.-Nr. AA060180 vom 30.03.2007 i.S. M. und Z.c.S., Erw. III/1/b/aa). Nachdem die Beschwerdeführerin sowohl das Verfahren als solches (durch ihren Organisationsmangel) als auch dessen Gegenstandslosigkeit (durch Behebung des Mangels während der Rechtshängigkeit des Verfahrens) veran- lasst hat, lässt sich demnach nicht ernsthaft behaupten, die Vorinstanz habe den (implizit) zur Anwendung gebrachten Gesetzesbestimmungen von § 65 Abs. 1 und § 68 Abs. 1 ZPO "eine Bedeutung beigemessen …, welche offensichtlich jen- seits dessen liegt, was vom Gesetz gewollt sein kann" (Guldener, Die Nichtig- keitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 137). Somit verletzt die vorinstanzliche Festsetzung der Nebenfolgen im Ergebnis kein klares materielles Recht.

4.a) Gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Re- gel von § 64 Abs. 2 ZPO werden die Gerichtskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Sie bestehen in einer sämtliche Kosten abdeckenden (§ 2 Abs. 3 GGebV), vorliegend nach § 4 Abs. 1 GGebV in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und 2 GGebV zu bemessenden und gemäss § 7 GGebV und § 10 Abs. 1 GGebV (ana- log) zu reduzierenden Gerichtsgebühr. Als unterliegende Partei ist auch der (Rechtsmittel-)Kläger zu behandeln, auf dessen Klage (resp. Rechtsmittel) nicht eingetreten wird (Guldener, a.a.O. [Zivilprozessrecht], S. 406, Anm. 6/a; Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu § 64 ZPO). Da die Beschwerdeführerin mit ihrer

Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Sinne unterliegt, ist sie (auch) für das Kassati- onsverfahren kostenpflichtig.

b) Sodann hat nach § 68 Abs. 1 ZPO die unterliegende Partei die Gegenpar- tei in der Regel im gleichen Verhältnis für Kosten und Umtriebe zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden. Da dem Beschwerdegegner vor Kassationsge- richt jedoch keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind, fällt die Zusprechung einer Prozessentschädigung ausser Betracht.

5. Beim vorliegenden (Nichteintretens-)Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer Zivilsache vermögensrechtlicher Natur. De- ren (Rechtsmittel-)Streitwert richtet sich nach der Summe der der Beschwerdefüh- rerin im Rekursentscheid auferlegten, vor Kassationsgericht (allein) strittig geblie- benen Gerichtskosten und Umtriebsentschädigungen (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG) und beträgt somit Fr. 1'550.--. Folglich ist gegen den kassationsgerichtlichen Er- ledigungsentscheid die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen (gemäss Art. 72 ff. BGG) nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BGG), was hinsichtlich der richtigen Anwendung kantonalen Rechts (zu welchem die §§ 64 ff. und §§ 73 ff. ZPO gehören) allerdings nicht möglich ist (vgl. BGer 134 I 188, Erw. 1.3.3). Andernfalls steht gegen ihn lediglich die subsidiäre Verfas- sungsbeschwerde im Sinne von Art. 113 ff. BGG offen (s.a. Lorandi, Konkursver- fahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung – Gedanken zu Art.

Ferner beginnt mit der Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts (als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) grundsätzlich auch die dreissigtägige Frist zur allfälligen (direkten) Anfechtung des obergerichtlichen Beschlusses vom 4. November 2009 mittels (ordentlicher oder subsidiärer Verfassungs-)Beschwer- de beim Bundesgericht (neu) zu laufen (vgl. BGer 5A_302/2009 vom 2.7.2009, Erw. 1.4 m.w.Hinw.; s.a. KG act. 2 S. 3, Disp.-Ziff. 7 Abs. 3; BGE 135 III 339 f., Erw. 1.3; BGer 4A_398/2008 vom 18.12.2008, Erw. 1.3), soweit eine solche im vorliegenden Fall unter dem Aspekt des Erfordernisses der kantonalen Letztin- stanzlichkeit (Art. 75 Abs. 1 und Art. 113 BGG) überhaupt zulässig ist.