Nachträgliche Anordnung der Verwahrung

I.

1. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. (...) mit Urteil vom 6./12. Mai 1993 und 4. Juli 1995 schuldig des Mordes sowie weiterer Delikte und bestrafte ihn mit 20 Jahren Zuchthaus (vgl. OG act. 6).

Das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich widerrief mit Verfügung vom 26. August 1996 die mit Verfügung der Justizdirektion des Kan- tons Zürich vom 28. September 1988 angeordnete bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug. X. hatte damit weitere 378 Tage Zuchthaus (Reststrafen aus drei frü- heren Urteilen) zu verbüssen (vgl. OG act. 10).

Das Strafende erreicht X. laut Vollzugsdaten des Amtes für Justizvollzug am 8. Oktober 2010 (OG act. 3 S. 1).

2. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellte mit Eingabe vom 24. November 2009 bei der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch, X. sei gestützt auf Art. 65 Abs. 2 StGB nachträglich zu verwahren (OG act. 2). Sie erklärte dabei den Antrag des Amtes für Justizvollzug des Kan- tons Zürich vom 22. Oktober 2009 auf "Änderung der Sanktion nach Art. 65 StGB: Anordnung einer nachträglichen Verwahrung nach Art. 65 Abs. 2 StGB" (OG act. 3) zum integrierenden Bestandteil ihrer Gesuchsbegründung (vgl. OG act. 2 S. 2 oben). Das Geschworenengericht verzichtete auf eine Vernehmlassung (OG act. 18). Der amtliche Verteidiger von X. stellte den Hauptantrag auf Abweisung des Gesuchs um Anordnung einer nachträglichen Verwahrung (OG act. 24 S. 2).

Die Revisionskammer des Obergerichts erachtete die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB als ge- geben und wies mit Beschluss vom 29. März 2010 das Geschworenengericht an, in Sachen X. über das Vorliegen der Voraussetzungen einer Sicherungsverwah- rung zu entscheiden und gegebenenfalls die Dispositiv-Ziffern 2.a und 3 der Ge- schworenengerichtsurteile vom 6./12. Mai 1993 und vom 4. Juli 1995 zu ergänzen

3. Gegen den obergerichtlichen Beschluss liess X. (nachfolgend Beschwer- deführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde einlegen, die sein amtlicher Verteidi- ger rechtzeitig angemeldet und begründet hat (vgl. KG act. 1 und 6). Die Vorin- stanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (KG act. 10). Die Oberstaatsanwalt- schaft des Kantons Zürich (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 12. Mai 2010 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. KG act. 12 S. 1). Der Vizepräsident des Kassationsgerichts stellte die Be- schwerdeantwort dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 17. Mai 2010 zur Kenntnisnahme zu (KG act. 14).

II.

Die Revisionskammer des Obergerichts hat mit dem angefochtenen Ent- scheid die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach Art. 65 Abs. 2 StGB bejaht. Diesen Beschluss hat die Revisionskammer des Obergerichts als erste Instanz im Sinne von § 428 StPO gefasst (vgl. Art. 65 Abs. 2 Satz 2 StGB i.V.m. § 439 Abs. 1 StPO und § 16 VO des Obergerichts über die Organisation des Obergerichts [LS 212.51]). Die kantonale Nichtigkeitsbe- schwerde ist somit nach § 428 StPO – analog der Zulässigkeit der Nichtigkeitsbe- schwerde gegen obergerichtliche Revisionsentscheide nach § 439ff. StPO (vgl. ZR 105 Nr. 47) - grundsätzlich zulässig.

III.

1. Die entscheidrelevanten Erwägungen der Revisionskammer lassen sich wie folgt zusammenfassen: Das Geschworenengericht habe sich bei seinem Sanktionsentscheid offensichtlich vom Ziel leiten lassen, die Öffentlichkeit best- bzw. längstmöglich vor dem Beschwerdeführer zu schützen. Vor diesem Hinter- grund sei der Frage nach der möglichen Dauer einer Verwahrung im Rahmen der damaligen Urteilsfindung entscheidende Bedeutung zugekommen. Entsprechen- de Bedeutung erlange im vorliegenden Verfahren die Frage, wie es um die Rich- tigkeit der seinerzeit darauf gegebenen Antwort bestellt gewesen sei. Die Angabe des Gutachters, wonach seinerzeit die Dauer einer Verwahrung in der Praxis zwei bis drei, kaum aber mehr als fünf Jahre betragen habe, sei angesichts der dama- ligen Vollzugsverhältnisse nicht korrekt und unvollständig gewesen. Zwar sei es im Jahre 1992 durchaus so gewesen, dass ein Grossteil der Verwahrungen geis- tig Abnormer im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB eine Dauer von fünf Jah- ren nicht überschritten habe. In etwa gleich vielen Fällen habe die Vollzugsdauer jedoch bereits damals zwischen fünf und fünfzehn Jahren betragen"(vgl. dazu BFS [Bundesamt für Statistik] Aktuell, 19 Kriminalität und Strafrecht, Verwahrun- gen, Verurteilungen und Vollzug, Neuchâtel 2007, S. 7)." Weiter sei zu beachten, dass eine Verwahrung schon damals die Möglichkeit einer noch längerfristigeren Unterbringung geboten und diese Möglichkeit in Einzelfällen schon damals aus- geschöpft worden sei. Diese Tatsache sei neu. Das Geschworenengericht, das – dem Unmittelbarkeitsprinzip unterworfen – diesbezüglich auf die Aussage des Gutachters habe abstellen dürfen und müssen, habe sie – die neue Tatsache – nicht kennen können. Die neue Tatsache sei auch erheblich. Die dem Geschwo- renengerichtsurteil zugrundeliegenden Feststellungen würden dadurch derart er- schüttert, dass augrund des veränderten Sachverhalts eine Verwahrung unum- gänglich erscheine, habe das Geschworenengericht doch – wie erwähnt – beab- sichtigt, in erster Linie die Öffentlichkeit vor dem Beschwerdeführer best- und längstmöglich zu schützen (vgl. KG act. 2 S. 28f.).

2. Nach § 430b Abs. 1 StPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig, soweit gegen eine Entscheidung die bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden kann. Das Bundesgericht überprüft im bundesrecht- lichen Beschwerdeverfahren insbesondere eine behauptete Verletzung von Bun- desrecht (Art. 95 lit. a BGG). Die hier zur Diskussion stehende nachträgliche An- ordnung einer Verwahrung hat mit Art. 65 Abs. 2 StGB eine (direkt anwendbare) bundesrechtliche Regelung gefunden (vgl. HEER, in BSK, Strafrecht I, 2. Auflage, Basel 2007, N 40 zu Art. 65 StGB). Danach kann das Gericht die Verwahrung nachträglich anordnen, wenn sich bei einem Verurteilten während des Vollzugs der Freiheitsstrafe aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel ergibt, dass die

Voraussetzungen der Verwahrung gegeben sind und im Zeitpunkt der Verurtei- lung bereits bestanden haben, ohne dass das Gericht davon Kenntnis haben konnte. Es stellt sich vorab die Frage, inwieweit dem Bundesgericht bzw. dem Kassationsgericht mit Blick auf § 430b StPO in diesem Zusammenhang Überprü- fungsbefugnisse zukommen.

In der Lehre wird hierzu unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu Art. 397 aStGB bzw. Art. 385 StGB (Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten) festgestellt, dass das Bundesgericht im Verfahren der Beschwerde in Strafsachen als Rechtsfrage prüfe, ob von den richtigen Begriffen der neuen Tat- sachen, Beweismitteln und der Erheblichkeit ausgegangen worden und ob die voraussichtliche Veränderung der tatsächlichen Grundlagen rechtlich relevant sei, d.h. zu einer Verwahrung führen könne (vgl. HEER, a.a.O., N 89 zu Art. 65 StGB m.H.a. BGE 116 IV 353 und 122 IV 66; vgl. auch N 103, 108-110 zu Art. 385 StGB ). Tatfragen seien – so an der gleichen Kommentarstelle weiter -, ob eine Tatsache oder ein Beweismittel dem Sachrichter bekannt war oder neu ist und ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird. Ein bun- desgerichtliches Präjudiz zur Frage der Abgrenzung zwischen Tat- und Rechts- fragen im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 65 Abs. 2 StGB liegt – soweit ersichtlich – nicht vor.

Der Analogieschluss zur Rechtsprechung zu Art. 397 aStGB bzw. Art. 385 StGB erscheint grundsätzlich als sachgerecht. Bei Art. 65 Abs. 2 StGB handelt es sich der Sache nach um eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu Ungunsten des Verurteilten (vgl. HEER, a.a.O., N 40 zu Art. 65 StGB). Es stellen sich gleiche oder ähnliche Abgrenzungsfragen wie bei der Wiederaufnahme des Verfahrens nach Art. 397 aStGB bzw. Art. 385 StGB. Hinsichtlich der Frage der Neuheit der Tatsa- che ist bei Art. 65 Abs. 2 StGB im Gegensatz zu Art. 385 StGB jedoch von Bedeu- tung, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel dem Gericht in der Hauptsache unbekannt war. Der Wortlaut von Art. 65 Abs. 2 StGB ist - wie die Vorinstanz zu- treffend festhielt - in diesem Punkt enger gefasst ([...], ohne dass das Gericht da- von Kenntnis haben konnte, [...]). Als neu im Sinne der letztgenannten Bestim- mung gelten daher nur Tatsachen, die dem Gericht nicht bekannt sein konnten. Es geht um Fakten, die früher für das Gericht objektiv unmöglich erkennbar wa- ren, so bereits die Vorinstanz wörtlich (vgl. KG act. 2 S. 25 m.H. auf HEER, a.a.O., N 67 zu Art. 65 StGB). Folglich muss die entsprechende Tatfrage lauten: konnte die Tatsache oder das Beweismittel dem Sachrichter bekannt sein bzw. war die Tatsache oder das Beweismittel für den Sachrichter objektiv unmöglich erkenn- bar. Ob die tatsächlichen Feststellungen die Bejahung der Neuheit der Tatsache im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB erlauben, ist indessen eine bundesrechtliche Rechtsfrage (vgl. so jedenfalls im Ergebnis BGE 116 IV 353 E. 2 und 3; BGE 120 IV 246 E. 2/a und 3/b, je zur altrechtlichen Rechtsprechung zu Art. 397 aStGB).

Was die Kognition des Kassationsgerichts im Bereich Tatfragen anbelangt, erscheint es als angezeigt, in Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 449 StPO (Wiederaufnahme zu Gunsten eines Verurteilten) solcherart Rügen mit freier Kognition zu prüfen (vgl. Kass.-Nr. 99/394 S, Beschluss vom 5. Juni 2000, in Sa-

3.1 a) Die eigentliche Kernrüge des Beschwerdeführers beschlägt die Fest- stellung der Vorinstanz, dass die Angabe des Gutachters, wonach seinerzeit die Dauer einer Verwahrung in der Praxis zwei bis drei, kaum aber mehr als fünf Jah- re betragen habe, angesichts der damaligen Vollzugsverhältnisse nicht korrekt und unvollständig gewesen sei (vgl. KG act. 1 S. 9, Ziffer 21; S. 16, Ziffer 14). Nach Auffassung des Beschwerdeführers lasse sich diese Feststellung nicht ver- treten, da die Angaben des damaligen Gutachters für das Geschworenengericht erkennbar keine Vollständigkeit beanspruchten. Zur Begründung der Rüge führt der Beschwerdeführer aus: der damalige Gutachter habe ausdrücklich darauf hin- gewiesen, dass er die Frage der Notwendigkeit einer Verwahrung nicht beantwor- tet habe. Ob wegen der Gefährlichkeit des Beschwerdeführers sichernde Mass- nahmen zu treffen seien, könne das Gericht – laut Gutachter - aber aufgrund der vorliegenden Unterlagen entscheiden. Weiter sei klar, dass der Gutachter die Frage, wie lange Verwahrungen an geistig abnormen Tätern in der Regel dauern würden, nur hinsichtlich von in psychiatrischen Kliniken vollzogenen Massnahmen beantwortet habe und auch nur hinsichtlich dieser Art von Massnahmevollzug überhaupt eine Antwort zu geben in der Lage gewesen sei. Der Gutachter habe ausschliesslich von Massnahmen gesprochen, bei denen ein Psychiater eine wei- tere Behandlung nicht mehr für nötig gehalten habe bzw. eine Entlassung aus ei- ner psychiatrischen Klinik erfolgt sei. Dies werde noch zusätzlich dadurch ver- deutlicht, dass der Gutachter ausdrücklich bemerkte, er habe diesbezüglich den Chefarzt der Psychiatrischen Klinik Winterthur gefragt, weil er mehr Erfahrung be- sitze. Eine Aussage zu in Strafvollzugsanstalten vollzogenen Verwahrungen habe er nicht gemacht. Der Gutachter sei vom Präsidenten des Geschworenengerichts gefragt worden, ob er sagen könne, wie lange Verwahrungen an geistig abnor- men Tätern in der Regel dauern würden. Allein schon die Art der Fragestellung beinhalte die Möglichkeit, dass es auch Fälle mit längerer Verwahrungsdauer ge- ben könne. Der Gutachter habe die Fragen nicht als Experte für Vollzugswesen beantwortet. Er – der Gutachter – habe sogar erklärt, er habe sich mangels Erfah- rung beim Chefarzt der Psychiatrischen Klinik Winterthur erkundigt und habe von

diesem die Auskunft erhalten, keinen Fall zu kennen, der länger als fünf Jahre gedauert habe. Der Gutachter habe somit nur das Wissen einer einzigen Person weiter gegeben, die ihrerseits ebenfalls erkennbar nicht einen Gesamtüberblick habe haben können, schon gar nicht für in Strafanstalten vollzogene Verwahrun- gen. Unter diesen Umständen sei es willkürlich, wenn die Vorinstanz diese Anga- ben des Experten als vor dem Hintergrund der damaligen Vollzugsverhältnisse als nicht korrekt und unvollständig bezeichnet habe. Eine Beurteilung der Richtigkeit und Vollständigkeit einer Aussage habe ausschliesslich vor dem Hintergrund des- sen zu erfolgen, was die Aussage auch tatsächlich beinhalte. Die Vorinstanz habe jedoch einen Bezug der seinerzeitigen Aussagen des psychiatrischen Experten zu den Vollzugsverhältnissen insgesamt hergestellt. Einen Bezug, den der Gutachter klar erkennbar aber gerade nicht hergestellt habe, wenn er ausschliesslich von Verwahrungen gesprochen habe, die in psychiatrischen Kliniken vollzogen wor- den seien. Die Beurteilung der vom damaligen Gutachter gemachten Aussage – und damit auch die Herleitung einer neuen Tatsache – sei daher vor dem Hinter- grund einer völlig falschen Bezugsgrösse erfolgt (vgl. KG act. 1 S. 13-14, Ziffer 31).

b) Gutachter Dr. med. A. erklärte seinerzeit anlässlich der geschworenenge- richtlichen Verhandlung auf die Frage des Präsidenten, ob er über Erfahrungszah- len verfüge, wie lange Verwahrungen an geistig abnormen Tätern in der Regel dauern würden (GG Prot. S. 585): "Meines Wissens ist es bei Art. 43 StGB so, dass die Massnahmen abgebrochen werden, wenn der Psychiater eine weitere Behandlung nicht mehr für nötig hält. Zum Beispiel würde man jemanden entlas- sen, der Stimmen hört und nun seit drei Jahren in der Klinik ist und seitdem keine Symptome mehr hat und sich unter Neuroleptika wohl fühlt. Wenn er vielleicht schon einige Zeit extern untergebracht war und eine Arbeitsstelle hat und es dort gut gegangen ist, dann kann seine definitive Entlassung erfolgen. Das ist in vielen Fällen vielleicht nach zwei bis drei Jahren der Fall. Ich habe diesbezüglich den Chefarzt der Psych. Klinik Winterthur gefragt, weil er mehr Erfahrung besitzt. Ihm ist niemand bekannt, der länger als fünf Jahre in einer solchen Massnahme war."

Aufgrund der Ausführungen von Gutachter A. war für das Geschworenenge- richt erkennbar, dass die gutachtlichen Aussagen keine Vollständigkeit bean- spruchten und nur einen Teil der Praxis des Verwahrungsvollzugs wiedergeben konnten. Die Antworten von A. liessen insbesondere die Möglichkeit offen, dass in Einzelfällen (wenn eben z.B. eine Behandlung nicht angeschlagen hatte oder ein Täter ganz besonders gefährlich erschien) die Praxis von dem abwich, was er selbst kannte. Wenn A. von "vielen Fällen" spricht, sind dies eben gerade nicht al- le. Es ist weiter unwiderlegt und wird auch durch die Vorinstanz konstatiert, dass im Jahre 1992 in vielen Fällen die Verwahrungen (geistig Abnormer im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB) eine Dauer von fünf Jahren nicht überschritten (vgl. KG act. 2 S. 28). A. sprach erkennbar nur von in Kliniken Verwahrten bzw. er gab das Wissen des Chefarztes der Psychiatrischen Klinik Winterthur weiter, der sei- nerseits ebenfalls erkennbar nicht einen Gesamtüberblick haben konnte, nament- lich nicht für in Strafanstalten vollzogene Verwahrungen. Vor diesem Hintergrund ist es verfehlt, die seinerzeitigen Angaben von A. als "nicht korrekt und unvoll- ständig" zu bezeichnen. Die Rüge ist begründet.

3.2 Die Begründetheit der Rüge führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Im Hinblick auf die Neuentschei- dung durch die Vorinstanz sind noch die folgenden Rügen zu behandeln.

3.3 a) Der Beschwerdeführer rügt im vorstehenden Sachzusammenhang - zumindest sinngemäss oder implizit (vgl. KG act. 1 S. 9, Ziffer 21; S. 14, Zif- fer 31 a.E. und Ziff. 32; S. 16, Ziffer 34) -, es könne auch nicht gefolgert werden, das Geschworenengericht habe nicht erkennen können, dass schon damals eine von den gutachterlichen Angaben abweichende Vollzugspraxis vorgeherrscht ha- be.

Die Vorinstanz sah die neue Tatsache darin, dass man heute (aufgrund der Statistik) wisse, dass schon damals in etwa gleich vielen Fällen die Dauer der Verwahrung zwischen 5 und 15 Jahren lag. Die Neuheit dieser Tatsache begrün- dete die Vorinstanz konkret damit, dass das Geschworenengericht seinerzeit we- gen des Unmittelbarkeitsprinzips diesbezüglich auf die Aussagen des damaligen Gutachters habe abstellen dürfen und müssen, und es - das Geschworenenge- richt – diese Tatsache daher nicht habe kennen können (vgl. KG act. 2 S. 28, 3. und 4. Abschnitt; vorstehend E. III/1).

Gemäss den vorstehenden Ausführungen war für das Geschworenengericht erkennbar, dass die seinerzeitigen Angaben des Gutachters anlässlich der ge- schworenengerichtlichen Verhandlung keine Vollständigkeit beanspruchten und nur einen Teil der Realität wiedergaben. Die Antworten von A. anlässlich der ge- schworenengerichtlichen Verhandlung liessen - wie gesagt - insbesondere die Möglichkeit offen, dass in Einzelfällen der Vollzug der Verwahrung länger dauerte. Er verneinte auch nicht, dass entsprechende Verwahrungsfälle bestanden, son- dern gab nur sein eigenes (begrenztes) Wissen und jenes des Chefarztes der Psychiatrischen Klinik Winterthur wieder, der seinerseits ebenfalls erkennbar nicht einen Gesamtüberblick über die Vollzugspraxis haben konnte. Es kann daher auch nicht gesagt werden, dem Geschworenengericht habe (wegen des Unmittel- barkeitsprinzips) nicht bekannt sein können bzw. für das Geschworenengericht sei objektiv unmöglich erkennbar gewesen (vgl. vorstehend E. II), dass schon damals eine teilweise von den gutachterlichen Angaben abweichende Vollzugs- praxis herrschte. Mithin erweist sich auch diese Rüge als begründet.

3.4 a) Der Beschwerdeführer erachtet die Annahme der Vorinstanz, dass schon damals in Einzelfällen längere Verwahrungsdauern als fünfzehn Jahre zu verzeichnen gewesen wären, als aktenwidrig oder willkürlich. Zur Begründung führt er an, dass sich aus der von der Vorinstanz angeführten Statistik nicht erge- be, dass schon früher längere Verwahrungsdauern als fünfzehn Jahre zu ver- zeichnen gewesen wären. In der Statistik seien per Ende 1992 vielmehr keine entsprechenden Fälle vermerkt. Die Annahme der Vorinstanz widerspreche somit dem von ihr selbst angerufenen Zahlenmaterial (vgl. KG act. 1 S. 12-13, Zif- fer 30).

b) Die Vorinstanz stellte auf S. 28 (3. Abschnitt) des angefochtenen Be- schlusses fest: "Die Angabe des Gutachters, wonach seinerzeit die Dauer der Verwahrung in der Praxis zwei bis drei, kaum aber mehr als fünf Jahre betrug, war vor dem Hintergrund der da- maligen Vollzugsverhältnisse nicht korrekt und unvollständig. Zwar war es im Jahr 1992 durchaus so, dass ein Grossteil der Verwahrungen geistig Abnormer im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB eine Dauer von fünf Jahren nicht überschritt. In etwa gleich vielen Fällen lag die Vollzugs- dauer jedoch bereits damals zwischen fünf und fünfzehn Jahren (vgl. dazu BFS [Bundesamt für Statistik] Aktuell, 19 Kriminalität und Strafrecht, Verwahrungen, Verurteilungen und Vollzug, Neu- châtel 2007, S. 7). Weiter ist zu beachten, dass eine Verwahrung schon damals die Möglichkeit einer noch längerfristigeren Unterbringung bot und diese Möglichkeit in Einzelfällen schon damals ausgeschöpft wurde."

Der Hinweis auf die Publikation des Bundesamtes für Statistik findet sich vor dem Satz, in welchem die Vorinstanz von noch längerfristigeren Unterbringungen spricht, und für gewöhnlich werden Belegstellen erst nach einer entsprechenden Feststellung angeführt. Es liegt daher nahe, dass die Vorinstanz nicht auf die pub- lizierte Statistik Bezug genommen hatte, als sie feststellte, dass die Möglichkeit einer noch längerfristigeren Unterbringung in Einzelfällen schon damals ausge- schöpft worden sei. Nicht hinreichend klar ist indessen, ob die Vorinstanz, wenn sie von "damals" sprach, konkret auf das Jahr 1992 Bezug nehmen wollte, und mit "einer noch längerfristigeren Unterbringung" tatsächlich solche Verwahrungen meinte, die über 15 Jahre dauerten. Diese beiden Unklarheiten brauchen nicht aufgelöst bzw. entschieden zu werden, nachdem die Nichtigkeitsbeschwerde aus den vorstehend genannten Gründen bereits gutzuheissen ist. Indessen rechtferti- gen sich - im Hinblick auf die Neuentscheidung durch die Vorinstanz - folgende Hinweise.

In der Publikation des Bundesamtes für Statistik sind per 31. Dezember 1992 keine Fälle verzeichnet, bei denen die Verwahrung länger als fünfzehn Jah- re andauerte (vgl. KG act. 3 S. 7 und 17 [BFS Aktuell, 19 Kriminalität und Straf- recht, Neuchâtel 2007]). Die Statistik beruht auf weitgehend vollständigem Zah- lenmaterial. Lediglich hinsichtlich einzelner Verwahrungsfälle wird ein Vorbehalt gemacht mit der Anmerkung, dass die Abweichungen von den dargestellten Zah- len jedoch klein sein dürften (vgl. KG act. 3 S. 4, rechte Spalte). Die Möglichkeit, dass es Verwahrungsfälle gab, bei denen der Vollzug über 15 Jahre dauerte, ist somit klein, wenn nicht gar bloss theoretischer Natur. Bei dieser Sachlage hätte die angefochtene Erwägung eines Nachweises bedurft, falls die Vorinstanz effek- tiv auf das Jahr 1992 Bezug nehmen wollte und Verwahrungsfälle mit über 15- jähriger Vollzugdauer meinte. Ohne einen solchen Nachweis würde die Feststel- lung – jedenfalls angesichts der statistischen Angaben - als eine nicht rechtsge- nügend erstellte Behauptung erscheinen, die in dieser Form nicht dem Entscheid hätte zugrunde gelegt werden dürfen.

3.5 Die beiden gutgeheissenen Beschwerdepunkte beschlagen die tatsäch- lichen Grundlagen zur Beantwortung der Rechtsfrage, ob die Neuheit der Tatsa- che im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB bejaht werden könne oder nicht. Diese Fra- ge ist nach Rückweisung der Sache wieder offen. Den weiteren Rügen, welche sich ebenfalls um die Frage der Neuheit der Tatsache drehen, kommt daher keine eigenständige Bedeutung mehr zu, und es kann offen bleiben, ob es dabei über- haupt um überprüfbare Tatfragen geht (vgl. KG act. 1 S. 14-15, Ziffer 32; S. 15, Ziffer 33). Das Gleiche gilt, soweit der Beschwerdeführer die Bejahung der Erheb- lichkeit der (neuen) Tatsache bemängelt (vgl. KG act. 1 S. 15, Ziffer 33), und wei- ter einwendet, das Geschworenengericht hätte in Kenntnis der statistischen An- gaben zur Praxis des Verwahrungsvollzugs entgegen der Ansicht der Vorinstanz gerade keine Verwahrung ausgesprochen (vgl. KG act. 1 S. 15-16, Ziffer 33).

IV.

Ausgangsgemäss werden die Kosten des Kassationsverfahrens, ein- schliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse ge- nommen. Über die anwaltliche Entschädigung wird mit separater Präsidialverfü- gung entschieden werden.

Beim vorliegenden (Rückweisungs-)Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Gegen solche Entscheide ist die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bundesgericht.