Ersatzpflicht für Gebäudeschaden

1.1

Nach § 78 des Gesetzes über die Gebäudeversicherung vom 2. März 1975 (Ge­bäude­versG) ist das Verwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kann­tons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 34). Da auch die übrigen Prozessvoraus­set­zungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Die Vorinstanz hat ihre Akten, die mit Präsidialverfügung vom 25. November 2003 an­ge­fordert worden waren, dem Verwaltungsgericht übermittelt. Ihr Schreiben vom 17./19. De­zember 2003 und die Beschwerdeantwort sind dem Beschwerdeführer am 8. Ja­nuar 2004 zugesandt worden. Dessen prozessualen Anträgen 3 und 4 ist damit entsprochen worden.

1.3

Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass die von ihm allenfalls vorgebrachten neu­en tatsächlichen Behauptungen im Sinn von § 52 Abs. 2 des Verwaltungsrechts­pfle­ge­ge­setzes vom 24. Mai 1959 (VRG) durch den angefochtenen Entscheid notwendig ge­wor­den seien. Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies.

Ob der Beschwerdeführer neue tatsächliche Behauptungen vorbringt, kann offen bleiben. § 52 Abs. 2 VRG findet nur Anwendung, wenn das Verwaltungsgericht als zweite gericht­liche Instanz entscheidet. Dies ist hier nicht der Fall: Zwar wird in § 75 Abs. 4 Gebäude­versG der Rekurskommission Unabhängigkeit in der Rechtsprechung garantiert. Doch wer­den das juristische Sekretariat und die Kanzlei der Kommission von der Direktion der Jus­tiz und des Innern bestellt, bei der sich auch der Sitz der Rekurs­kommission befindet. Die Direktion übt zudem die administrative Aufsicht über die Rekurskommission aus (§ 1 Abs. 3 und § 2 der Verordnung über die Rekurskommission der Gebäudeversicherung vom 1. März 2000). Angesichts dieser Verflechtung mit der zuständigen Direktion ist die Re­kurs­kommission der Gebäudeversicherung kein unabhängiges Gericht im Sinn von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 und Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Men­schenrechtskonvention (vgl. auch BGr, 3. November 2003,2P.252/2003, E. 3.4.1, www.bger.ch, zur ähnlich organisierten Rekurskommission der Universität; BGE 123 I 87 E. 4a).

2.

Der Beschwerdeführer macht die Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie die un­rich­tige und ungenügende Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz geltend. Im Fol­gen­den ist zunächst auf die Frage einzugehen, ob der vorinstanzliche Entscheid in for­mel­ler Hinsicht zu beanstanden ist.

2.1

Der Beschwerdeführer bringt sinngemäss vor, dass die Vorinstanz ihn aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu einer erneuten Stellungnahme hätte auffordern müs­sen, da sie eine Motivsubstitution vorgenommen habe. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet, zumindest der beschwerten Partei Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn die Behörde ihren Entscheid auf einen Rechtssatz oder Rechtsgrund abzustützen gedenkt, der im vorangegangenen Verfahren nicht angerufen wurde und dessen Stellenwert die Be­teiligten im konkreten Fall auch nicht abschätzen konnten (Kölz/ Boss­hart/Röhl, § 8 N. 19 mit Hinweisen).

2.2

Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 11. Juli 2002 und im Einspracheentscheid vom 27. August 2002 die Vergütung des Schadens we­gen des angeblich schlechten Zustands der Dachfolie verweigert. Sie hatte jedoch zu­gleich darauf hingewiesen, dass die Kies-Schutzschicht teilweise gefehlt habe, wobei sie aller­dings keinen Bezug zu den damals im Gang befindlichen Sanierungsarbeiten her­ge­stellt hatte. Der Beschwerdeführer seinerseits hatte bereits in der Einspra­che vom 12. Au­gust 2002 den Vorwurf behandelt, die Schutzschicht habe gefehlt, und hat­te dabei ein korrektes Vorgehen des Dachdeckers bei den Sanierungsarbeiten behauptet. Im Re­kurs­ver­fah­ren wa­ren sowohl der Beschwerdeführer als auch die Beschwerdegegnerin auf das Feh­len der Schutzschicht eingegangen, wobei allerdings Aus­mass und Grund der Abdeckung un­klar blieben. Schliesslich äusserten sich die Beteiligten am Augenschein noch einmal zu dieser Fra­ge. Da die Entfernung der Kies-Schutzschicht demnach im Lauf des Ver­fahrens mehr­mals angesprochen worden war, konnte abgeschätzt werden, dass die Frage einer Sorg­faltspflichtverletzung bei der Abdeckung für den Entscheid von Bedeu­tung sein könnte, und es hätte dem Beschwerdeführer freigestanden, sich spätestens in der Re­kurs­replik dazu noch eingehender zu äussern. Die Vorinstanz war also nicht gehalten, vor ihrem Entscheid dem Beschwerdeführer nochmals das rechtliche Gehör zu dieser Fra­ge zu gewähren.

2.3

In der Beschwerdeschrift verweist der Beschwerdeführer wiederum auf die Intensität des Hagelgewitters vom 24. Juni 2002, ohne der Vorinstanz, die sich mit diesem Umstand nicht auseinander gesetzt hat, direkt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorzuwerfen. Bereits in der Rekursschrift und der Replik im Rekursverfahren hatte der Be­schwerde­führer geltend gemacht, jener Hagelsturm sei so ungewöhnlich stark gewesen, dass der Scha­den unvorhersehbar und unvermeidbar gewesen sei. Weder ist die Vorinstanz ma­te­ri­ell auf dieses Argument eingegangen noch geht aus ihrem Entscheid hervor, weshalb sie dieses Vorbringen für unerheblich oder unrichtig gehalten hat. Damit hat sie den An­spruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör ver­letzt (Michele Albertini, Der verfas­sungs­mässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des moder­nen Staates, Bern 2000, S. 369 mit zahlreichen Hinwei­sen). Es wird im Zusammenhang mit der Prü­fung der übrigen geltend gemachten formellen Mängel des vorinstanzlichen Entscheids zu klä­ren sein, ob dieser Fehler durch das Verfah­ren vor dem Verwaltungs­gericht geheilt wer­den kann (hinten 3.5).

3.

Der Beschwerdeführer beantragt, namentlich zur Frage einer allfälligen Sorgfaltspflicht­verletzung den Dachdecker als Zeugen einzuvernehmen und eine Expertise einzuholen. Die Vorinstanz hat die entsprechenden Anträge im Rekursverfahren mit der Begründung abgewiesen, die Einholung eines Gutachtens komme nicht in Betracht, da das notwendige Fachwissen innerhalb der Rekurskommission vorhanden sei; zudem hätten der Dachdecker und ein Sachexperte der Sarnafil AG als Auskunftspersonen am Augenschein teilgenom­men.

3.1

Laut den Anträgen des Beschwerdeführers soll sich der Dachdecker als Zeuge dazu äussern,

an welchen Stellen der Kies bewusst für die Sanierungsarbeiten entfernt und an welchen er vom Sturmwind verweht worden war;

an welchen Stellen die Dachfolie beschädigt worden war;

ob Schutzmassnahmen bei Sanierungsarbeiten während weniger Wo­chen im Frühsommer branchenüblich sind;

ob nach dem Schadenereignis der Kies zur Schadenabschätzung auf die Seite geschoben wurde.

Zu den beiden ersten Fragen hat sich der Dachdecker immerhin bereits als Auskunfts­per­son am Augenschein geäussert. Eine weitere Befragung ist nur angezeigt, wenn der Sach­verhalt ungenügend oder unrichtig erstellt wurde und sie das geeignete Mittel zur Abklä­rung des Sachverhalts darstellt (dazu hinten 6).

3.2

Der Beizug externer Fachpersonen kommt – wie die Vorinstanz zu Recht ausführt – nur in Betracht, wenn das erforderliche Fachwissen nicht innerhalb der entscheidenden Be­hörde vorhanden ist (VGr, 16. Februar 2001, VB.2000.00312, E. 1d, www.vgrzh.ch; vgl. auch § 171 der Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976). Die Bestellung von Fachgerichten und ‑kommissionen soll gerade zeit­aufwendige und kostspielige Gutachten überflüssig ma­chen (vgl. Hans-Ulrich Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 29 Rz. 78). Ein generelles Recht auf Durchführung externer Expertisen ergibt sich weder aus der Offi­zial­maxime noch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (VGr, 16. Februar 2001, VB.2000.00312, E. 1d, www.vgrzh.ch). Sind die zu behandelnden Fragen für Personen mit einer bestimmten fachtechnischen Grund­ausbildung allgemein verständlich, bedarf es auch nicht des Beizugs einer spezifisch in einem engen Fachgebiet ausgebildeten und tätigen Person (vgl. BGr, 18. Dezember 2002, sic! [Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht] 2003 S. 600 E. 1.1; Verwaltungsrekurskommission SG, 15. Juli 1993, SGGVP 1993 Nr. 29). Es ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf das Fachwissen ihrer beiden als Architekten tätigen oder zumindest ausge­bildeten Kommissionsmitglieder abgestellt hat. Zu prüfen bleibt, ob die formellen Anfor­derungen bei der Berücksichtigung des internen Fachwissens eingehalten wurden.

3.3

Das Verwaltungsrechtspflegegesetz regelt die Berücksichtigung behördeninternen Fach­wissens nicht. Hingegen sieht § 145 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) vor, dass die Äusserungen der sachkundigen Gerichtsmitglieder zu proto­kollieren sind, wenn wegen deren besonderem Fachwissen vom Beizug Sachver­stän­diger abgesehen wird. § 145 Abs. 2 GVG wird von der Verweisung in § 71 VRG er­fasst (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 71 N. 1). Zwar wären die in § 71 VRG für anwendbar er­klärten Paragraphen des Gerichtsverfassungsgesetzes aufgrund der systematischen Stellung der Verweisnorm grund­sätzlich nur für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungs­gericht (gemäss dem dritten Abschnitt lit. B des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes) her­an­zu­ziehen. Aus sach­licher Sicht ist diese Auslegung allerdings zu eng. Jedenfalls schliesst § 71 VRG nicht aus, die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes im nichtstreitigen Verwaltungsverfah­ren und im Rekursverfahren analog anzuwenden (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4a-17 N. 3; vgl. auch § 71 N. 2). Ob dies angebracht ist, ergibt sich aus der Auslegung der entsprechenden Bestimmungen. So hat etwa das Verwaltungsgericht § 154 GVG ohne wei­teres auf das Verfahren vor den Schätzungskommissionen angewandt, das sich zwar nicht nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz richtet, dessen Rechtsgrundlagen aber ebenfalls nicht generell auf das Gerichtsverfassungsgesetz verweisen (VGr, 8. Juni 2001, VR.2001.00004, E. 2a). Auch die Regelung von § 145 Abs. 2 GVG, die der korrek­ten Fest­stellung und Würdigung des Sachverhalts sowie im weitern Sinn dem Schutz der Verfah­rens­rechte der Beteiligten dient, ist auf das Rekursverfahren analog anzuwenden.

Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Äusserungen ihrer sachverständigen Mitglie­der, auf die sie sich abstützt, nicht protokolliert. Die Anforderungen gemäss § 145 Abs. 2 GVG wurden demnach nicht eingehalten. Damit stellt sich die Frage nach den Konsequen­zen der Verletzung dieser Verfahrensvorschrift; es wäre denkbar, § 145 Abs. 2 GVG als blosse Ordnungsvorschrift zu betrachten, deren Missachtung nicht zur Aufhebung des be­treffenden Entscheids führen muss, sofern die mit dieser Bestimmung verfolgten Ziele – die korrekte Feststellung und Würdigung des Sachverhalts sowie die Wahrung der Verfah­rens­rechte der Beteiligten – ungefährdet bleiben. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

3.4.1

Laut dem Kassationsgericht und der vorherrschenden Lehre zum Zivilprozessrecht hat ein Gericht, wenn es massgeblich auf die Sachkunde eines Mitglieds abstellt, den Par­teien das Recht zur Stellungnahme zu dessen Votum zu gewähren, weil sie sonst schlechter gestellt würden als bei der Einholung eines externen Gutachtens (KassGr, 1. Juni 1981, ZR 80 Nr. 46 = SJZ 1982 S. 237; Richard Frank et al., Kommentar zur zürcherischen Zivilpro­zessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 171 N. 11a; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommen­tar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 145 N. 6; Walder-Richli, § 29 Rz. 78; a.M. Eugène Brunner, Die Verwertung von Fachwissen im handelsgericht­lichen Prozess, SJZ 1992, S. 22 ff., 24 f.; Max Guldener, Schwei­zerisches Zivilprozess­recht, 3. A., Zürich 1979, S. 348). Das Verwaltungsgericht hat bisher, soweit ersichtlich, eine entsprechende Frage nicht beantworten müssen; als es allerdings in einem Fall das Vor­gehen einer Baurekurskommission, die einen Fachbericht von einem ihrer Mitglieder hat­te erstellen lassen, überprüfte und guthiess, stellte es beiläufig auch fest, dass die Par­teien zu diesem Fachbericht hatten Stellung nehmen können (VGr, 16. Februar 2001, VB.2000.00312, E. 2a, www.vgrzh.ch).

3.4.2

In der Lehre zum Verwaltungsprozessrecht wird teilweise die Ansicht vertreten, der Anspruch auf rechtliches Gehör gewähre kein umfassendes Recht, zu verwaltungsinternen Amtsberichten Stellung zu nehmen (Albertini, S. 356; a.M. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 37; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts­pflege des Bun­des, 2. A., Zürich 1998, Rz. 322 [je mit weitern Hinweisen auf die uneinheitliche Praxis]). Träfe dies zu, so schlösse es wohl im entsprechenden Rahmen auch ein Recht auf Stellung­nahme zu den Voten fachkundiger Behördenmitglieder von vornherein aus. Eine derartige Unterscheidung entspricht allerdings der Differenzierung zwischen so genannten internen und externen Akten. Diese ist abzulehnen, da es ausschliesslich von der objekti­ven Bedeu­tung eines Schriftstücks für die entscheidwesentliche Sachverhaltsfeststellung abhängen darf, ob den Verfahrensbeteiligten das Recht auf Akteneinsicht und Äusserung einzu­räu­men ist (vgl. VGr, 12. März 2003, VB.2002.00403, E. 2a, www.vgrzh.ch; RB 1995 Nr. 22 E. 1; Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 66 [je mit weitern Hinweisen auf die unter­schiedlichen Ansichten in Praxis und Lehre]).

3.4.3

Mit dem Kassationsgericht ist aus dem Recht auf Stellungnahme zum Beweisergeb­nis abzuleiten, dass die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit haben müssen, sich zu den Vo­ten der fachkundigen Behördenmitglieder zu äussern, weil die besondere Fachkenntnis der entscheidenden Behörde den Beizug externer Sachverständiger ersetzt und die Beteiligten verfahrensrechtlich nicht schlechter gestellt werden dürfen, als wenn ein externes Gutach­ten zum Beweis herangezogen wird (vgl. KassGr, 1. Juni 1981, ZR 80 Nr. 46 = SJZ 1982 S. 237, 238). Die dagegen angeführten Argumente überzeugen nicht: So wird vorgebracht, dass das Sachverständigengutachten und das sachverständige Behördenvotum kaum völlig gleich behandelt werden können (Brunner, S. 25). Daraus lässt sich jedoch nicht ab­leiten, dass nicht auch gegenüber Letzterem im Rahmen des Möglichen das Anhörungsrecht zu ge­währen wäre. Weiter wird ausgeführt, dass "der Gesetzgeber den sachkundigen Richter gerade aus dem Kreise des Sachverständigen herausgehoben und mit richterlicher Autorität ausgestattet hat, die es eigentlich ausschliesst, dass der Richter den Parteien vor seiner Ent­scheidung bekanntgibt, was er auf Grund seiner Sachkunde für richtig hält" (Brunner, S. 24 f.). Gegen diese Ansicht ist allgemein einzuwenden, dass zum einen auch die richter­liche Autorität Verfahrensrechte der Beteiligten nicht einschränken oder gar ausschliessen kann und dass zum andern zwischen der Rechtsanwendung durch das Gericht und der Ab­stützung auf das spezielle Wissen von Fachrichterinnen und ‑richtern zu unterscheiden ist. Im vorliegenden Fall könnte das Argument der richterlichen Autorität aber ohnehin höchs­tens sinn­gemäss berücksichtigt werden, da es sich bei der Rekurskommission der Gebäu­deversicherung nicht um eine richterliche Behörde handelt (vgl. vorn 1.3).

Dass die Rekurskommission kein unabhängiges Gericht ist, spricht umgekehrt nicht gegen eine Anwendung der von der zivilrechtlichen Praxis und Lehre entwickelten Grundsätze be­treffend das Fachwissen von Gerichtsmitgliedern. Dasselbe gilt in Bezug auf die Unter­schiede zwischen Verwaltungs- und Zivilprozess, haben doch diese keinen entscheidenden Ein­fluss auf die hier zu behandelnden Mitwirkungsrechte der Parteien bei der Berücksich­tigung von internem Fachwissen durch die Rekursbehörde. Demgegenüber dürfte eine Über­tragung der Rechtsprechung zum Fachwissen von Gerichtsmitgliedern auf das nicht­streitige Verwaltungsverfahren angesichts der Unterschiede betreffend Funktion und Orga­ni­sation der betreffenden Behörden nicht in Frage kommen.

Die Prozessökonomie – als wesentlicher Grund für die Einführung von Fachgerichten
bzw. -kommissionen – spricht ebenfalls nicht für eine Einschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die speditive Erledigung der Verfahren dürfte im Gegenteil sogar eher ge­fährdet sein, wenn die Parteien – wie hier – Einwände gegen die Aussagen der fachkun­di­gen Kommissionsmitglieder erst vor dem Verwaltungsgericht vorbringen können, das sich mangels eigener Fachkunde regelmässig zur Einholung eines externen Gutachtens oder zur Rückweisung des Falles gezwungen sähe. Im Übrigen hat die Rekurskommission im vorliegenden Fall ohnehin einen zweiten Schriftenwechsel durchgeführt; es wäre ohne weiteres möglich gewesen bzw. hätte nur geringe prozessuale Umstellungen erfordert, die Voten der fachkundigen Kommissionsmitglieder vorweg einzuholen und die Beteiligten in diesem zweiten Schriftenwechsel dazu anzuhören.

3.5

Trotz der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann dessen Ver­let­zung geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt und die unterlassene Ge­hörs­gewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, welches eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet (vgl. etwa BGE 126 I 68 E. 2, 124 II 132 E. 2d). Dies gilt vor allem dann, wenn eine Rückweisung der Sache zur Ge­wäh­rung des rechtlichen Gehörs lediglich einen for­malis­tischen Leerlauf darstellt und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde (Albertini, S. 459; Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 49). Zwar ist die Heilung von Gehörsverletzungen nur mit Zurückhaltung anzuneh­men; dass eine solche Verletzung ohne jede Ausnahme nur von der fehlbaren Instanz be­hoben werden dürfte, widerspräche aber gewichtigen Anliegen der Verfahrens­ökonomie. Vielmehr ist der Entscheid über Rückwei­sung oder Heilung im Einzelfall aufgrund der konkreten Interessenlage zu treffen (RB 1995 Nr. 23).

Die Kognition des Verwaltungsgerichts ist gegenüber derjenigen der Rekurskommission beschränkt, wodurch eine Heilung bereits ausgeschlossen wird (vgl. § 77 Abs. 1 Gebäude­versG in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG gegenüber §§ 50 f. VRG). Hinzu kommt die Zurückhaltung, die sich das Gericht namentlich bei der Überprüfung technischer Fragen auf­erlegt (vgl. VGr, 12. März 2003, VB.2002.00341, E. 4b, www.vgrzh.ch; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 50 N. 74). Diese Einschränkungen gehen über jene hinaus, die im vorliegen­den Fall auch für die Vorinstanz gelten, indem Gutachten, sachkundige Behördenauskünfte und Fachberichte der Mitglieder der ent­schei­denden Behörde ohnehin nur daraufhin überprüft werden können, ob sie auf zutreffenden Rechtsgrundlagen beruhen, ob sie voll­stän­dig, klar sowie gehörig begründet und widerspruchslos sind und ob die sachverständige Person hinreichende Sachkenntnisse und die nötige Unbefangen­heit bewiesen hat (VGr, 16. Februar 2001, VB.2000.00312, E. 2a, www.vgrzh.ch; vgl. auch VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00351, E. 4a, www.vgrzh.ch; RB 1997 Nr. 9; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 78). Da die festgestellten Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Beschwer­deverfahren nicht geheilt werden können, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.

Ohnehin kann – unter anderm als Folge der Verletzungen des rechtlichen Gehörs – der Sach­verhalt nicht als genügend erstellt gelten.

Erstellt – und mittlerweile unumstritten – ist immerhin, dass nur nicht reparierte Stellen der älteren Dachfolie beschädigt wurden und dass dies nur dort geschah, wo keine schützende Kies­schicht vorhanden war. Ferner steht fest, dass der Kies zumindest teilweise bewusst vom Dachdecker entfernt worden war, um Sanierungsar­bei­ten ausführen zu können.

4.1

Der Beschwerdeführer macht nach wie vor geltend, dass der Kies teilweise vom Sturm­wind verweht wurde. Diese Ansicht äusserte auch der Sachexperte der Sarnafil AG am Augen­schein. Die Vorinstanz folgte dieser Ansicht nicht, wobei sie sich "auf ihre Erfah­rung", auf die bei den Akten liegenden Fotografien und auf die Tatsache stützte, dass für die Sanierungsarbeiten der Kies stellenweise entfernt worden war.

Kiesverwehungen können jedenfalls grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden (vgl. auch Zen­tralverband des Deutschen Dachdeckerhandwerks [Hrsg.], Deutsches Dachdeckerhand­werk, Regeln für Dächer mit Abdichtungen, Köln 2001, S. 25; anders anscheinend die Be­schwerdegegnerin). Die nach dem Schadenereignis aufgenommenen Fotogra­fien zeigen die vom Beschwerdeführer eingeräumten Freilegungen im Bereich dreier Licht­kuppeln und des Dachrands sowie dazwischen weitere freiliegende Bahnen mit unregel­mässigen Formen, die allerdings weitestgehend parallel oder rechtwinklig zum Dachrand verlaufen. Solche freigelegten Flä­chen sind auf dem Rest des Daches – soweit dieses abgebildet wurde – nicht sichtbar. Zwar scheint daher ein Zusammenhang mit den Abdeckungen, die für die Sanierungsarbeiten erfolgt waren, nahe liegend, doch können zumindest aus Laien­sicht Einwirkungen durch den Sturmwind nicht ausgeschlossen werden. Zu berücksichti­gen ist sodann die Behaup­tung des Beschwerdeführers, dass die Fotografien gemacht wur­den, nachdem der Kies zur Schadenfeststellung auf die Seite geschoben worden war.

Die Auseinandersetzung der Vorinstanz mit dieser Frage erscheint jedenfalls insofern nicht klar und vollständig, als die Möglichkeit einer teilweisen Verwehung des Kieses durch den Sturmwind im Bereich der bereits vorhandenen Abdeckungen nicht berück­sich­tigt wurde. Rätselhaft ist im Übrigen ihr Hinweis, auch der Augenschein habe gezeigt, dass der Kies ge­ordnet angehäuft worden sei, ergibt sich doch aus den am Augenschein gemachten Foto­grafien, dass der Kies zu jenem Zeitpunkt wieder gleichmässig über die Dachfläche verteilt war.

4.2

Die Vorinstanz nimmt mit folgenden Gründen eine Sorgfaltspflichtverletzung des Dach­deckers an: Die Arbeiten hätten in weniger als 4-5 Wochen erledigt werden können; der Dachdecker hätte etappenweise vorgehen können, indem er nur jene Folienflächen frei­ge­legt hätte, die gerade zu bearbeiten gewesen wären; im Dachrandbereich hätte die Folie nach Ablaufen des Wassers wieder zugedeckt werden können; wo eine Abdeckung der Folie gleichwohl unumgänglich gewesen wäre, hätten die freiliegenden Flächen durch ge­eig­nete Massnahmen, etwa durch das Auslegen gesicherter Verschalungsbretter, geschützt werden können. Der Beschwerdeführer bestreitet dies im Wesentlichen mit dem Argument, ein derartiges Vorgehen wäre absolut branchenunüblich gewesen. In der Einsprache hatte er zudem ausgeführt, es sei üblich, einige Tage abzuwar­ten, bevor die Kies-Schutzschicht wieder ausgebracht werde, unter anderm um die Dich­tig­keit des Dachs zu prüfen.

4.2.1

Diese Ausführungen betreffen die Frage, ob ein Ausschluss der Versicherungs­deckung nach § 20 Ziff. 3 GebäudeversG anzunehmen ist, wonach es sich bei Schäden, die voraussehbar waren und die durch zumutbare Massnahmen hätten verhindert werden kön­nen, nicht um versicherte Elementarschäden handelt. Gemäss einer jüngst erfolgten Präzi­sie­rung der Rechtsprechung durch das Verwaltungsgericht sind Voraussehbarkeit und Ver­meidbarkeit kumulative, miteinander verbundene Voraussetzungen des Deckungs­aus­schlus­ses. § 20 Ziff. 3 GebäudeversG sieht demnach – entsprechend der Interpretation durch das Bundesgericht – eine Vergütung vor, "wenn der Eigentümer bzw. Bauunterneh­mer im Hinblick auf ein Elementarereignis, mit dem zu rechnen war, die Vorsichtsmassre­geln ge­troffen hat, die von einem sorgfältigen Eigentümer und Unternehmer zu erwarten und ihm zuzumuten sind" (BGE 100 Ia 32 E. 3c S. 36). Voraussehbarkeit meint Voraus­seh­barkeit des schadenstiftenden Ereignisses und gegebenenfalls seines Ausmasses wie auch Voraussehbarkeit des eingetretenen Schadens als Folge dieses Ereignisses (VGr, 5. November 2003, VB.2003.00279, E. 2b/aa; 3. September 2003, VB.2003.00134, E. 6b/dd [beide Entscheide unter www.vgrzh.ch]).

4.2.2

Aus der Begründung der Vorinstanz ist nicht ersichtlich, ob sie sich überhaupt mit der rechtlich relevanten Fragestellung auseinander gesetzt und geprüft hat, ob der vom Be­schwer­deführer beauftragte Dachdecker im Hinblick auf ein Elementarereignis, mit dem zu rechnen war, die zu erwartenden und zumutbaren Vorsichtsmassnahmen getroffen hat. Die Er­wägungen der Vorinstanz könnten auch so interpretiert werden, dass ex post geprüft wurde, ob der Schaden überhaupt vermeidbar gewesen sei. Darauf scheint jedenfalls der Satz hinzudeuten, dass die wegen der Schutzmassnahmen "anfallenden Mehrarbeiten bzw. Mehrkosten … durchaus verhältnismässig und vertretbar gewesen [wären] im Vergleich zu jenen Kosten, die nun im Schadenfall aufgetreten sind". Dieser Satz ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, falls die Vorinstanz hat aussagen wollen, dass angesichts der auf dem Spiel stehenden Vermögenswerte besondere Schutzmassnahmen angebracht gewesen wä­ren. Er wäre allerdings Ausdruck einer unzutreffenden Fragestellung, falls die Vorin­stanz rückblickend aus dem Schadenseintritt die Zumutbarkeit der Vorsichts­massnahmen hätte ableiten wollen.

Die relevante Frage lautet also nicht, ob der Schaden durch irgendwelche, theoretisch mögli­chen Massnahmen hätte vermieden werden können, sondern ob der Dachdecker jene bestimmten Schutzmassnahmen unterlassen hat, die nach einem objektivierten Massstab von ihm erwartet werden durften. Die Einhaltung der berufsüblichen Sorgfaltspflichten stellt ein wichtiges Indiz zur Beantwortung dieser Frage dar (vgl. BGE 100 Ia 32 E. 3c; VGr, 20. Mai 1966, ZBl 67/1966 S. 405, 407; allgemein Peter Gauch et al., Schweizeri­sches Obli­ga­tionenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 7. A., Zürich 1998, Nrn. 2753 ff.). Da­bei ist der von der Vorinstanz herangezogene Gesichtspunkt, dass die Folie am Ende ihrer Lebensdauer angelangt war, durchaus beachtlich; daraus können sich erhöhte Anfor­derungen an die Sorgfaltspflicht ergeben.

Es wird nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz bei ihrem Entscheid die berufsüblichen Sorg­falts­pflichten mitberücksichtigt hätte. Wenn sie zum Beispiel "gestützt auf ihr Fachwissen" die Auffassung vertritt, "dass es nicht nötig war, das Kies während so langer Zeit wegge­räumt zu lassen", so wird nicht klar, ob ihr die entscheidende Fragestellung bewusst war: Zu prüfen war nicht, ob die Arbeiten so schnell wie nur irgend möglich vor­angetrieben wor­den waren; zu prüfen war vielmehr, ob eine allfällige Verzögerung bei den Arbeiten als so gewichtig anzusehen wäre, dass sie den Kausalzusammenhang zwischen dem Hagelge­witter und dem Schaden unterbrochen hätte und selber als adäquate Ursache des Schadens zu betrachten wäre (VGr, 20. Mai 1966, ZBl 67/1966 S. 405, 407).

4.2.3

Im Übrigen erscheint auch in diesem Zusammenhang der Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Dies betrifft zum einen den Vorwurf der Vorinstanz, der Dachdecker habe die Sanie­rungsarbeiten nicht etappenweise vorgenommen. Zwar räumt der Beschwerdeführer ein, dass der Dachdecker nicht nur jene Folienflächen freigelegt hatte, die gerade zu bear­bei­ten waren. Doch dokumentieren die nach dem Schadenereignis aufgenommenen Foto­grafien – die allerdings nicht das ganze Dach zeigen – eine Entfernung des Kie­ses im Bereich von nur drei Lichtkuppeln, während in der Rekursschrift von der Erstellung neuer Folien bei 12 Lichtkuppeln die Rede ist. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, auf wel­cher Fläche die Dachfolie im Juni 2002 hätte repariert werden sollen und welche Fläche im Zeitpunkt des Hagelschlags tatsächlich unbedeckt war. Es kann nicht ausgeschlossen wer­den, dass am 24. Juni 2002 nur ein Teil der insgesamt zu reparierenden Fläche nicht mit Kies bedeckt war und dass der Dachdecker tatsächlich die Sanierungs­arbeiten – möglicher­wei­se in ungenügendem Mass – etappiert hatte. Der Sachverhalt ist demnach nicht genü­gend abge­klärt, und der Vorwurf, der Dachdecker sei die Arbeiten zu Unrecht nicht etap­pen­weise an­ge­gangen, kann zumindest nach dem derzeitigen Wissensstand nicht auf­recht­erhalten werden.

4.2.4

Der Sachverhalt ist auch insofern nicht genügend erstellt, als nicht klar ist, wie die Ge­fahr von Hagelschäden am 23. Juni 2003 eingeschätzt werden musste. Unbestritte­ner­mas­sen hat der Dachdecker keine besondern Massnahmen zum Schutz der gerade freilie­gen­den Folienflächen getroffen. Eine Sorgfaltspflichtverletzung könnte jedoch nur ange­nom­men werden, wenn vorauszusehen gewesen wäre, dass entweder die abgedeckte Dach­folie auch einer durchschnittlichen Hagelbelastung nicht standhalten würde oder dass ein be­sonders starkes Hagelgewitter drohte. Erst hieraus hätte sich eine Verpflichtung ergeben können, besondere Schutzmassnahmen zu ergreifen. Selbst die Beschwerdegegnerin aner­kennt in ihrem Einspracheentscheid, dass nicht mehr als eine "durchschnitt­liche Hagel­be­stän­digkeit" der Dachfolie erwartet werden darf.

Der Beschwerdeführer behauptet, dass das Hagelgewitter vom 24. Juni 2002 besonders stark gewesen sei; die zum Teil tennisballgrossen Hagelkörner hätten sogar Autodächer durch­schlagen. Demgegenüber bestreitet die Beschwerdegegnerin zwar nicht die Heftig­keit des Hagels, aber die Grösse der Hagelkörner. Die Vorinstanz hat das Ausmass des Ha­gel­gewitters vom 24. Juni 2002 und dessen Voraussehbarkeit anscheinend nicht näher ab­geklärt. Wenn offen bleibt, ob das betreffende Hagelgewitter überdurchschnittlich stark war, so ist erst recht ungeklärt, ob die freigelegte, ältere Dachfolie durchschnittlichem Ha­gel­schlag standgehalten hätte und ob damit gerechnet wer­den durfte. Die Vorinstanz er­wähnt nur in anderm Zusammenhang, dass die alte Folie bei vorschriftsgemässer Ab­deckung mit Kies dem Hagelschlag vom 24. Juni 2002 hätte standhalten können.

4.2.5

Immerhin kann vorweggenommen werden, dass die Behauptung des Beschwerde­füh­rers, im Frühsommer sei nicht mit Sommergewittern zu rechnen, jedenfalls auf die kon­kre­ten Verhältnisse im Juni 2002 nicht zutrifft. Im Juni 2002 herrschte in der Schweiz, bedingt durch ein aussergewöhnlich stabiles Hochdruckgebiet, eine eigentliche Hitzewelle, wobei vom 14. bis zum 23. Juni hochsommerliche Temperaturen mit Tages­höchstwerten von über 30 Grad erreicht wurden (Stephan Bader/Eugen Müller, Extreme Temperaturen im Juni 2002, www.meteoschweiz.ch/de/Wissen/Rekor­de/tempMaxJu­ni02.shtml). Unter die­sen Umständen musste grundsätzlich ebenso mit Gewittern gerechnet werden wie norma­ler­weise im Hochsommer.

4.2.6

Nicht ausreichend belegt erscheint schliesslich die Annahme der Vorinstanz, eine Sorg­faltspflichtverletzung liege auch deswegen vor, weil die Folie im Dachrandbereich nach Ablaufen des Wassers nicht wieder zugedeckt wurde. Der Be­schwer­deführer macht demgegenüber geltend, es wäre dem Dachdecker nicht zuzumuten gewesen, den Kies jedes Mal von neuem zu entfernen, wenn sich Wasser gestaut hätte. Zudem sei die Folie im Dachrandbereich gar nicht beschädigt worden. Allerdings erscheint diese letztere Behaup­tung zweifelhaft, sind doch auf den nach dem Schadenereignis aufgenommenen Foto­gra­fien vermutlich Schäden auf einer frei­gelegten Fläche im Bereich des Dachrands zu erken­nen.

4.2.7

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gegenüber dem Dachdecker in dieser Form nicht haltbar ist, da der Sachverhalt ungenü­gend festgestellt wurde und die rechtliche Beurteilung durch die Vorinstanz möglicher­weise auf einer unzutreffenden rechtlichen Fragestellung beruht.

4.3

Die Vorinstanz hat verneint, dass die Nichtersetzung der Dachfolie als mangelhafter Gebäudeunterhalt einzustufen sei. Die Beschwerdegegnerin hält an dieser An­sicht fest.

4.3.1

Die Dachfolie war im Zeitpunkt des Schadenseintritts rund 18 Jahre alt. Die Vor­instanz ging bei ihren Erwägungen davon aus, dass die durchschnittliche Lebensdauer ei­nes Folienflachdachs bei rund 20 Jahren liege, wobei Verkürzungen um mehrere Jahre möglich seien. Da die Dachfolie im vorliegenden Fall dem Ende der durchschnitt­lichen Le­bens­dauer nahe gewesen sei, sei ihr konkreter Zustand zu prüfen. Abgestützt auf den Au­genschein und unter Beachtung der vorgenommenen Sanierungsmassnahmen, die das Hinaus­schieben einer Gesamtsanierung gerechtfertigt hätten, kommt die Vorinstanz zu ihrem Schluss, dass kein mangelhafter Gebäudeunterhalt anzunehmen sei. Mit der Zurück­hal­tung, die das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung technischer Fragen übt, ist fest­zu­halten, dass die Ausführungen der Vorinstanz insoweit klar, widerspruchsfrei und nach­voll­ziehbar sind.

4.3.2

Auf ihr Fachwissen beruft sich die Rekurskommission in diesem Zusammenhang nur bei der Aussage über die durchschnittliche Lebensdauer von Flachdachfolien. Während die Beschwerdegegnerin, die ebenfalls davon ausgeht, dass die Folie "am Ende ihrer tech­ni­schen Lebensdauer angelangt war", nicht mehr zu bestreiten scheint, dass die durch­schnitt­liche Lebensdauer einer Dachfolie rund 20 Jahre beträgt, macht der Be­schwer­deführer nach wie vor geltend, die durchschnittliche Lebensdauer betrage 25 bis 30 Jahre.

Zwar hat die Vorinstanz auch hier die ihrer Annahme zugrunde liegende Aussage nicht im Sinn von § 145 Abs. 2 GVG protokolliert, doch stützt sie sich für ihre Feststellung auf die Akten ab (vgl. Basler & Hofmann, Alterungsprobleme und Verbesserungs­massnahmen bei PVC-P-Dachbahnen, Kurzbericht, März 1998, S. 1). Die Berufung auf ihr Fachwissen ist insofern überflüssig, weshalb die Nichtbeachtung der einschlägigen Ver­fahrensvorschriften irrelevant ist.

4.3.3

Somit kann nach den Ausführungen der Vorinstanz als erstellt gelten, dass die Dach­fo­lie am Ende ihrer Lebensdauer angelangt war, diese jedoch noch nicht überschritten hat­te. Der Beschwerdeführer übersieht bei seinem Einwand, durch die Sanierungsmassnah­men sei eine Verlängerung der Nutzungsdauer erzielt worden, dass diese Massnahmen ge­rade empfohlen wurden, um eine Verkürzung der Nutzungsdauer wegen vorzeitiger Al­te­rung auszugleichen (vgl. Basler & Hofmann, S. 1+7). Abstrakte Berechnungen der po­ten­ziellen Lebens­dauer einer Dachfolie könnten ohnehin die Überprüfung des konkreten Zustands der Folie durch die Rekurskommission grundsätzlich nicht in Frage stellen. Die Beschwerdegegnerin stösst umgekehrt ins Leere mit ihrem Vorbringen, das Nichtersetzen einer überalterten Flachdachfolie habe als mangelhafter Gebäudeunterhalt zu gelten (vgl. VGr, 5. Fe­bruar 2003, VB.2002.00345, E. 3b); sie übersieht dabei, dass die Folie im vor­liegenden Fall zwar am Ende ihrer Lebensdauer angelangt, jedoch noch nicht überaltert war.

Es kann demnach als erstellt gelten, dass die Flachdachfolie beim Eintreten des Schadener­eignisses noch in akzeptablem Zustand war.

5.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Beschwerdegegnerin ihn anlässlich der Re­visionsschätzung im Jahr 1997 auf die Notwendigkeit von Unterhaltsarbeiten und den neu­es­ten Stand der Materialentwicklung hätte aufmerksam machen müssen. Da ein Deckungs­ausschluss jedenfalls nicht wegen mangelhaften Gebäudeunterhalts, sondern gegebenen­falls wegen einer Sorgfaltspflichtverletzung des Dachdeckers anzunehmen wäre, ist das Unter­bleiben einer derartigen Aufklärung vorliegend allerdings nicht relevant. Zu­dem war der Beschwerdeführer über den Zustand der Dachfolie auch ohne Information durch die Beschwerdegegnerin im Bild, liess er doch jeweils die notwendigen Unterhalts­arbeiten vor­nehmen (für eine Übersicht über die begrenzten Informationspflichten der Ge­bäu­deversicherung vgl. VGr, 5. November 2003, VB.2003.00279, E. 2b/cc; 3. September 2003, VB.2003.00134, E. 6d/aa [je mit weitern Hinweisen und unter www.vgrzh.ch]).

6.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdefüh­rers auf rechtliches Gehör verletzt hat, indem sie sich nicht zum Vorbringen geäussert hat, das Hagelgewitter vom 24. Juni 2002 sei besonders stark gewesen, und indem sie die
Äus­se­rungen ihrer sachkundigen Mitglieder nicht analog § 145 Abs. 2 GVG protokolliert und dieses Protokoll den Beteiligten zur Stellungnahme vorgelegt hat. Der massgebliche Sachverhalt wurde in verschiedenen Punkten unvollständig festgestellt: So wurde nicht abgeklärt, ob und in welchem Ausmass die Sanierungsarbeiten etappiert worden waren; weiter wurden namentlich die Intensität des Hagelgewitters und deren Vorhersehbarkeit nicht ab­geklärt; sodann wurde nicht geprüft, ob der Kies an den Stellen, wo Sanierungsar­beiten statt­fanden, teilweise vom Sturmwind verweht wurde; auch blieb ungeklärt, ob die Dachfolie in freigelegtem Zustand einem durchschnittlichen Hagelschlag nicht stand­ge­hal­ten hätte. Schliesslich wird nicht klar, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unter die richtige Rechts­frage subsumiert und danach gefragt hat, ob der Dachdecker jene spezifischen Schutz­massnahmen unterlassen hat, die nach einem objektivierten Massstab unter Beach­tung der berufsüblichen Sorgfalt von ihm erwartet werden durften.

Der angefochtene Entscheid ist demnach wegen Verletzung von § 50 Abs. 2 lit. a, b und d sowie § 51 VRG aufzuheben, und die Angelegenheit ist nach § 64 Abs. 1 VRG an die Vorinstanz zum Neuentscheid nach ergänzender Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen. Der Bei­zug externer Sachverständiger ist dabei nicht erforderlich (vorn 3.2). Ob eine zusätzli­che Befragung des Dachdeckers als Auskunftsperson angezeigt ist, kann grund­sätzlich dem Ermessen der Rekurskommission anheim gestellt werden; die Frage, welche Dachfläche im Juni 2002 insgesamt überarbeitet werden sollte und welche Fläche am 24. Juni 2002 tat­sächlich unbedeckt war, dürfte allerdings am einfachsten durch eine Be­fra­gung des Dachdeckers zu klären sein. Jedenfalls sind – sinnvollerweise von Me­teoSchweiz, allenfalls von der Beschwerdegegnerin – Informationen über die Stärke des Hagelgewitters vom 24. Juni 2002 und über die Wetterprognosen in den vorangegangenen Tagen einzuholen. Zu beachten ist die Regelung der Beweislast: Während der Beschwerde­führer als Versicherungsnehmer die Beweislast für das Eintreten des Schadenereignisses und des Schadens trägt, liegt die Beweislast für das Vorliegen der behaupteten Ausschlüsse bei der Beschwerde­geg­nerin als der Versicherung (vgl. VGr, 3. September 2003, VB.2003.00134, E. 6b/ee, www.vgrzh.ch; RB 1983 Nr. 117).

Gegebenenfalls ist zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin nach wie vor die Schaden­höhe bestreitet – ungeachtet der Korrektur der Offerte und in der Folge des Haupt­antrags im Beschwerdeverfahren gegenüber jenem im Rekursverfahren.

7.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Entsprechend hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).