Grundwasserrechte/Konzession

1.1

Das Verwaltungsgericht ist in Bezug auf die vom Regierungsrat erteilte Konzessionserteilung für die Wasserentnahme aus den drei W-Quellen zuständig (§ 64 WasserwirtschaftsG in Verbindung mit § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass Streitigkeiten darüber, ob ein Gewässer öffentlicher oder privater Natur sei, gemäss § 6 Abs. 3 WasserwirtschaftsG vom Zivilrichter entschieden würden. Diese Bestimmung schliesst indessen nicht aus, dass das Verwaltungsgericht solche Fragen vorfrageweise beurteilt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 1 N. 30 ff.). Die Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, zumal sich seit dem letzten Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2003 die Rechtslage teilweise geändert hat. Darauf wird zurückzukommen sein.

2.

2.1

Der Regierungsrat hielt im angefochtenen Entscheid unter anderem fest, mittlerweile (das heisst per 1. Oktober 2007) sei in § 18a der Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom 21. Oktober 1992 (KonzessionsV) festgelegt worden, dass Grundwasservorkommen mit einer Abflussmenge Q347 von mehr als 10 l/min und aus solchen aufstossende Quellen öffentlich seien. Hydrogeologische Untersuchungen hätten gezeigt, dass die gesamte Ergiebigkeit der W-Quellen A bis D im Maximum 108 l/min erreiche und im intensiv beobachteten Zeitraum vom 6. August 2008 bis 27. Juli 2009 zwischen 62 und 93 l/min geschwankt habe. Die Abflussmenge Q347 des unterirdischen Gewässers sei daher auf mindestens 62 l/min geschätzt worden. Deshalb seien das zusammenhängende Grundwasservorkommen und die daraus aufstossenden W-Quellen nach § 18a KonzessionsV als öffentliches Gewässer zu bezeichnen.

2.2

Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) in Verbindung mit den Art. 667 Abs. 2 und 704 Abs. 1 ZGB – unter Vorbehalt gesetzlicher Schranken umfasse das Eigentum auch die Quellen bzw. seien diese Bestandteile der Grundstücke – und macht geltend, Bundesrecht gehe entgegenstehendem kantonalem Recht vor. Der in § 18a KonzessionsV festgelegte Grenzwert, wonach Grundwasservorkommen bei einer Abflussmenge Q347 von über 10 l/min öffentlich seien, sei im Gegensatz zur im ehemaligen § 137bis des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 (EG ZGB; Fassung vom 2. Februar 1919) festgelegten Abflussmenge von 300 l/min willkürlich und verstosse gegen Treu und Glauben sowie die Rechtsgleichheit. Ausserdem sei die Konzessionsverordnung während laufendem Verfahren geändert worden. Zudem sei der Regierungsrat nicht befugt, auf dem Verordnungsweg das bundesrechtlich garantierte Quelleneigentum derart massiv zu beschränken. Zwar sei Grundwasser gemäss § 5 WasserwirtschaftsG öffentlich, sofern nicht Privateigentum nachgewiesen werde. Es gelte aber, zwischen Quelle und Grundwasser zu unterscheiden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien nur Bachquellen, das heisst Quellen, die von Anfang an einen Wasserlauf bildeten, keine Privatquellen im Sinn von Art. 704 Abs. 1 ZGB. Aus den Hydrogeologischen Untersuchungen zu den W-Quellen der V AG vom 9. September 2009 gehe hervor, dass es sich bei den fraglichen Quellen um typische Quellen im Sinn von Art. 704 Abs. 1 ZGB handle, da sie weder von einem Grundwasserstrom noch einem Grundwasserbecken gespeist und an den Hängen an die Oberfläche treten und gefasst würden. Wenn für die Abgrenzung zwischen privatem und öffentlichem Gewässer nur die Abflussmenge gemäss § 18a KonzessionsV massgebend sei und die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht berücksichtigt werde, so hätten die Ertragsmessungen der Quellen vollauf genügt.

2.3

Das AWEL hält in seiner Beschwerdeantwort fest, das Bundesrecht anerkenne die Rechtszuständigkeit der Kantone für die ober- und unterirdischen Gewässer. Der öffentliche Charakter des Grundwassers, aus dem die W-Quellen gespeist würden, bestimme sich nach den §§ 4 und 5 WasserwirtschaftsG. Die Konzessionierung der Grundwasserentnahme an den W-Quellen stütze sich daher nicht auf den geänderten § 18a KonzessionsV, weshalb die Kritik an dieser Bestimmung ins Leere ziele. Abgesehen davon liege kein Fall einer unzulässigen Rückwirkung vor, denn mit Bezug auf nicht abgeschlossene Sachverhalte beurteile sich die Rechtmässigkeit einer Verfügung nach der Rechtslage zur Zeit ihres Erlasses und in Bewilligungsverfahren sogar erst nach dem Recht, das im Zeitpunkt der definitiven Beurteilung durch eine zu voller Sachverhaltskontrolle befugte Behörde massgebend sei. Zudem würde nach § 4 WasserwirtschaftsG lediglich Grundwasser zur privaten Quelle im Sinn von Art. 704 ZGB, wenn es auf natürliche Weise an die Erdoberfläche trete. Bei den W-Quellen handle es sich aufgrund der Hydrogeologischen Untersuchungen V nicht um natürliche Quellen, nicht einmal im Sinn der (weniger strengen) bundesgerichtlichen Rechtsprechung, werde doch der Wasserzufluss aus dem öffentlichen zusammenhängenden Grundwasservorkommen mit technischen Vorkehren beträchtlich erhöht. Der geringste Gesamtertrag Q347 aller W-Quellen betrage mindestens 62 l/min, weshalb der Grenzwert gemäss § 18a KonzessionsV klar überschritten werde. Die Behauptung des Beschwerdeführers, aus den Hydrogeologischen Untersuchungen V ergebe sich, dass es sich bei den W-Quellen um typische Quellen im Sinn von Art. 704 ZGB handle, sei falsch.

3.

3.1

Gemäss Art. 76 Abs. 1 BV hat der Bund im Rahmen seiner Zuständigkeiten für die haushälterische Nutzung und den Schutz der Wasservorkommen sowie für die Abwehr schädigender Einwirkungen des Wassers zu sorgen. Zur Verfolgung dieser Ziele verfügt er zum Teil über umfassende Gesetzgebungskompetenzen, namentlich im Bereich des Gewässerschutzes, was jedoch nicht weiter Gegenstand dieses Verfahrens bildet. Die eigentliche Sachherrschaft über die Gewässer, die sogenannte Gewässerhoheit, liegt dagegen bei den Kantonen; sie entscheiden über die Wassernutzung. Im Kanton Zürich ist dies in Art. 105 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV) verankert. In diesem Bereich kommt dem kantonalen Recht grosse Bedeutung zu. Die Hoheit des Kantons über die Gewässer beschränkt sich auf die öffentlichen Gewässer. Die Kompetenz zur Abgrenzung der öffentlichen und privaten Gewässer steht den Kantonen zu; diese Befugnis ergibt sich sowohl aus der Gewässerhoheit als auch aus Art. 664 ZGB (zum Ganzen vgl. Markus Rüssli in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, Art. 105 N. 1 ff.; Andreas Trösch in: St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, Zürich 2002, N. 12 zu Art. 76 BV). Die unterschiedlichen kantonalen Regelungen verstossen daher nicht gegen die Rechtsgleichheit, sondern sind Ausfluss der kantonalen Gewässerhoheit. Insbesondere beschränkt sich die Kompetenz der Kantone zur Öffentlicherklärung von Gewässern nicht nur auf sogenannte Bachquellen; bei einer Schüttmenge von mindestens 200 bis 300 l/min wird von einer solchen ausgegangen. Letztere gelten gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst ohne kantonale Regelung als öffentliche Gewässer (vgl. BGE 122 III 49 E. 2a/b mit Hinweisen; vgl. auch Peter Tuor etc., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. A., Zürich 2009, S. 944 f.).

Nach § 5 WasserwirtschaftsG zählen im Kanton Zürich das Grundwasser sowie die offenen und eingedolten Oberflächengewässer, soweit an ihnen nicht Privateigentum nachgewiesen wird, zu den öffentlichen Gewässern. Zu den Privatgewässern gehören lediglich jene Gewässer, an denen der Nachweis von Privateigentum erbracht werden kann (vgl. ABl 2007 1483). Es besteht eine Vermutung zugunsten der Öffentlichkeit eines Gewässers.

Der Beschwerdeführer stellt die kantonale Gewässerhoheit und die im Wasserwirtschaftsgesetz vorgenommene Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Gewässer als solche nicht infrage. Hingegen erachtet er den in § 18a KonzessionsV festgelegten Grenzwert, wonach Grundwasservorkommen bei einer Abflussmenge Q₃₄₇ von über 10 l/min öffentlich seien, als in mehrfacher Hinsicht rechtsverletzend, worauf im Folgenden näher einzugehen ist.

3.2

§ 70 Abs. 1 WasserwirtschaftsG hält fest, dass Grundwasserentnahmen von mehr als 50 l/min einer Konzession des Regierungsrats bedürfen, während bei Grundwasserentnahmen bis 50 l/min die Baudirektion zuständig sei. Das Wasserwirtschaftsgesetz schliesst somit die Konzessionspflicht auch bei Grundwasserentnahmen von weniger als 50 l/min klarerweise nicht aus und verweist in § 82 zudem auf den Verordnungsweg. Der Regierungsrat war daher gestützt auf § 5 WasserwirtschaftsG befugt, in § 18a KonzessionsV Grundwasservorkommen mit einer Abflussmenge Q347 von über 10 l/min für öffentlich zu erklären, womit er übrigens die Öffentlichkeitsvermutung bei Quellen, die einem Grundwasservorkommen mit einer geringeren Abflussmenge entspringen und solchen Grundwasservorkommen beseitigt hat. Da es vorliegend ausserdem klarerweise nicht um die Nutzung des Wassers durch den Beschwerdeführer selber geht – dem Beschwerdeführer liegt nur daran, dass die W-Quellen A, B und C als private Quellen im Sinn von Art. 704 ZGB gelten sollen –, ist auch nicht der Fortbestand sogenannter ehehafter Rechte im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. b bzw. Abs. 2 KonzessionsV zu prüfen (vgl. RRB 1192/2007 S. 5 oben). Unstreitig ist die Beschwerdegegnerin 1 seit jeher sowohl Eigentümerin der Anlage als auch die zur Wasserausnützung Berechtigte. Daher ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift auch nicht weiter von Belang, wenn im früheren § 137bis EG ZGB (Fassung vom 2. Februar 1919, aufgehoben am 1. Januar 1968) Grundwasserströme und Grundwasserbecken erst ab einer mittleren Stärke von mehr als 300 Minutenlitern als öffentliche Gewässer erklärt worden waren (vgl. vorn, E. 2.2). Jedenfalls lässt sich daraus nicht herleiten, die vom Regierungsrat in § 18a KonzessionsV festgelegte Abflussmenge Q347 von über 10 l/min sei angesichts der altrechtlichen Ordnung willkürlich.

3.3

Der in der Konzessionsverordnung festgelegte Schwellenwert entspricht Art. 4 lit. h des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 und bedeutet die „Abflussmenge, die, gemittelt über zehn Jahre, durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist“. Eine Schüttmenge von 10 l/min vermag immerhin die Versorgung von 30 bis 50 Personen sicherzustellen. Es liegt daher eindeutig im öffentlichen Interesse, Grundwasservorkommen bzw. Quellen ab dieser Schüttmenge für öffentlich zu erklären, wobei die Geeignetheit und Erforderlichkeit der getroffenen Regelung durchaus zu bejahen ist. Ein damit einhergehender Eingriff in die privaten Interessen bzw. die Eigentumsgarantie ist hinzunehmen, beruht er doch auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und bezweckt die zu den öffentlichen Aufgaben gehörende vorrangige Gewährleistung der ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit Trinkwasser (zum Ganzen vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich 2006, N. 2055–2066). Zudem weisen die W-Quellen, welche gemäss den Hydrogeologischen Untersuchungen V als "zusammenhängendes lokales Grundwasservorkommen" zu betrachten sind, unbestrittenermassen eine Abflussmenge Q347 von 62 l/min auf, worauf noch zurückzukommen ist. Somit ergibt sich eine Konzessionspflicht allein schon aus § 70 Abs. 1 WasserwirtschaftsG.

3.4

Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die Konzessionsverordnung während laufendem Verfahren geändert worden sei, was nicht angehen könne. Wie erwähnt, ist vorliegend der Fortbestand sogenannter ehehafter Rechte im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. b bzw. Abs. 2 KonzessionsV nicht weiter zu prüfen.

Ob während des Rechtsmittelverfahrens eingetretene Veränderungen der Rechtslage zu berücksichtigen sind, ist vorab eine Frage des materiellen Rechts. In Bewilligungsverfahren wird zumeist das Recht als massgebend erachtet, das im Zeitpunkt der definitiven Beurteilung durch eine zu voller Sachverhaltskontrolle befugte Behörde gegolten hat (Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 50 f. mit Hinweisen). Nachdem mit Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2003 (VB.2002.00247) der Regierungsratsbeschluss vom 10. Juli 2002 (RRB 1080/2002) in Bezug auf die W-Quellen aufgehoben und zum Neuentscheid zurückgewiesen worden war, ist das Recht massgebend, welches im Zeitpunkt des neuen Entscheids des Regierungsrats vom 16. Dezember 2009 gegolten hat (was sich auch aus § 83 WasserwirtschaftsG ergibt). Mithin kommt für die Abgrenzung zwischen privatem und öffentlichem Gewässer für die Erteilung der Konzession die in § 18a KonzessionsV neu festgelegte Abflussmenge zum Tragen.

3.5

Der Beschwerdeführer schliesst aus den Hydrogeologischen Untersuchungen V, dass es sich bei den W-Quellen um natürliche Quellen im Sinn von Art. 704 Abs. 1 ZGB handle. Der Umstand, dass es bei den W-Quellen um mehrere geht, hat nicht ohne Weiteres zur Folge, dass für die Abgrenzung zwischen privatem und öffentlichem Gewässer auf jede einzelne Fassung abzustellen wäre. Je nach Umständen kann deren Gesamtleistung relevant sein. Dies stellt auch der Beschwerdeführer nicht weiter infrage.

Für die Abgrenzung ist primär auf die Hydrogeologischen Untersuchungen V abzustellen. Gemäss diesen findet in der Sandsteinschicht des betreffenden Gebiets eine Wasserzirkulation statt, wobei diese Schicht als Quellsammler wirkt. Das Wasser werde über die Mergelschicht gestaut und fliesse gegen Südosten, wo es schliesslich an der Geländeoberfläche austrete (Schichtquellen). In diesem Bereich würden die Stränge der W-Quellen einen Teil des Grundwassers fassen. Schichtquellen wiesen in der Regel ein relativ grosses Einzugsgebiet mit entsprechend grossen Verweilzeiten des Wassers im Untergrund auf. Aufgrund der Untersuchungen lasse sich die Grösse des Einzugsgebiets der W-Quellen auf ca. 0,2–0.45 km² abschätzen, wobei die W-Quellen A bis D ein zusammenhängendes lokales Grundwasservorkommen darstellten. Gemäss den dazugehörenden Grundlagendaten münden in die Brunnenstube bei der W-Quelle A zwei Einläufe in ca. 3,5 bis 4,0 Meter Tiefe, wobei beide Fassungsstränge je ca. 20 Meter lang sind und in einem steilen, bewaldeten Hang bergseits des W-Weges verlaufen. In die Brunnenstube der W-Quelle B mündet aus westlicher Richtung ein Einlauf in ca. 2,5 Meter Tiefe, welcher ca. 20 Meter in die bewaldete Böschung reicht. In die Brunnenstube der W-Quelle C mündet aus südwestlicher Richtung ein Einlauf in ca. 2,5 Meter Tiefe. Der Fassungsstrang ist auf den ersten ca. 25 Metern als Vollrohr ausgebildet. Ca. nach 40 Metern bergseits der Brunnenstube verzweigt sich der Fassungsstrang Y-förmig.

Aus den Hydrogeologischen Untersuchungen V ergibt sich somit zweifellos, dass für die Fassung des Wassers bei den W-Quellen A bis C erhebliche technische Eingriffe in Form der genannten Stränge bzw. Einläufe erforderlich waren. Es kann offengelassen werden, ob diese technischen Vorkehren noch als "herkömmlich" im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu betrachten sind und ob es sich bei den W-Quellen so überhaupt um natürliche Wasser­aufstösse im Sinn von § 4 WasserwirtschaftsG bzw. noch um eigentliche Quellen gemäss Art. 704 Abs. 1 ZGB handelt (vgl. zum Ganzen Heinz Rey in: Basler Kommentar, ZGB II, 3. Aufl. 2007, Art. 704 N. 5; Tuor etc., S. 946, BGE 93 II 170 E. 8, vgl. auch BGE 123 II 49 E. 2b). Das bei den Quellen aufstossende Wasser stammt nämlich gemäss den sorgfältigen Hydrogeologischen Untersuchungen V mit Bestimmtheit aus einem zusammenhängenden Grundwasservorkommen, wobei ein Teil dieses öffentlichen Grundwasservorkommens von den Strängen erfasst wird. Aufgrund dieser speziellen Situation rechtfertigt es sich, für die Festlegung der Abflussmenge Q₃₄₇ auf die Gesamtleistung der aus demselben Grundwasservorkommen gespeisten Quellen abzustellen, wie dies in den Hydrogeologischen Untersuchungen V dargelegt wird und welcher Auffassung der Regierungsrat zu Recht gefolgt ist.

3.6

Es ist somit nicht rechtsverletzend, wenn der Regierungsrat der Beschwerdegegnerin 1 in Bezug auf die W-Quellen A, B und C die Konzession zur Wasserentnahme erteilt hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und § 17 Abs. 2 VRG). Auch dem obsiegenden Beschwerdegegner 1, zu dessen angestammten Aufgaben auch das Verfassen von Beschwerdeantworten gehört, ist keine Prozessentschädigung zuzusprechen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 mit Hinweisen).