ambulante Behandlung nach Art. 63 StGB

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug zuständig. Deren Behandlung fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, sofern – wie hier – kein Fall von grund­sätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).

2.

2.1

Gemäss Art. 63 StGB kann das Gericht bei einem Täter, der psychisch schwer gestört ist, von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig ist, eine ambulante Behandlung anordnen (Abs. 1), wenn der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht (lit. a), und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (lit. b).

2.2

Zuständig für den Vollzug dieser ambulanten Massnahmen ist im Kanton Zürich das Amt für Justizvollzug. Dieses regelt gemäss § 71 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) zusammen mit der verurteilten Person und der Therapeutin oder dem Therapeuten die Durchführung der ambulanten Behandlung. Dabei verpflichtet sich die verurteilte Person mit der Vollzugsregelung zur Mitarbeit an der Erreichung der zusammen mit der Therapeutin oder dem Therapeuten im Behandlungsvertrag formulierten Therapieziele (§ 71 Abs. 2 JVV). Die vom Therapeuten mit dem Insassen geschlossene Therapievereinbarung, welche die Ziele der Therapie festlegt und die Grenzen der Schwei­gepflicht klärt, ist durch die Vollstreckungsbehörde zu genehmigen (Benjamin F. Brägger, Die revidierten Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches zum Straf- und Massnahmenvollzug: Das Neue scheint nicht gut, und das Gute ist nicht wirklich neu!, ZStrR 126/2008 S. 391, 402). Die Therapeutin oder der Therapeut sowie die Massnahmen­vollzugseinrichtung haben nach § 80 Abs. 1 JVV dem Amt auf Aufforderung hin oder zu vorgängig vereinbarten Terminen Bericht zu erstatten.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe ein Recht auf freie Arzt- bzw. Therapeutenwahl als Ausfluss seiner persönlichen Freiheit. Es sei nicht nachvollziehbar, warum einer Person, der eine Therapie nach Art. 63 StGB verordnet wurde, das Recht abgesprochen werden soll, in der Person von Dr. med. E – Facharzt für Psychia­trie mit einer langjährigen Ausbildung und Erfahrung – einen Therapeuten seiner Wahl auszusuchen. Der Beschwerdegegner bringe nichts vor, was gegen ihn als Therapeuten sprechen würde.

3.2

Die Vorinstanz hielt fest, dass die Durchführung der gerichtlich angeordneten ambulanten Massnahme dem Amt für Justizvollzug obliege. Zwar setze das Gelingen einer Psychotherapie grundsätzlich ein Vertrauensverhältnis zwischen der zu behandelnden Person und dem Therapeuten voraus; jedoch sei zu berücksichtigen, dass eine gerichtlich angeordnete ambulante Massnahme auch der Rückfallverhütung diene. Im Hinblick auf das öffentliche Interesse an der Vermeidung einer Rückfälligkeit des Beschwerdeführers mit einschlägigen Straftaten sei somit nicht zu beanstanden, dass das Amt für Justizvollzug es nicht in das alleinige Belieben des Beschwerdeführers gestellt habe, einen Therapeuten auszuwählen.

4.

4.1

Bei ambulanten strafrechtlichen Massnahmen nach Art. 63 StGB ist zu unterscheiden, ob die Behandlung während des Aufenthalts in einer Strafanstalt oder in Freiheit durch regelmässige Besuche bei einem Therapeuten etc. durchgeführt wird. Eine Therapie, die während des Strafvollzugs stattfindet, erfolgt in einem Umfeld, das nicht nach thera­peutischen Gesichtspunkten organisiert ist. Es ist zu beachten, dass eine von der Justiz bzw. der Vollstreckungsbehörde angeordnete Behandlungsmassnahme nicht primär die Heilung des Patienten im medizinischen Sinn zum Ziel hat, sondern auf das allgemeine Vollzugsziel der Rückfallverminderung gerichtet ist (Brägger, S. 402). Der Gefängnis­insasse hat hier keine freie Arzt- oder Therapeutenwahl, sondern muss mit einem Thera­peuten zusammenarbeiten, der von der Strafanstalt angestellt ist (BGE 134 IV 246 E. 3.3; Regine Schneeberger Georgescu, Der Vollzug ambulanter strafrechtlicher Massnahmen in der Schweiz, in: Andrea Baechtold/Ariane Senn (Hrsg.), Brennpunkte Strafvollzug – Regards sur la prison, Bern 2002, S. 94). Gemäss § 9 Abs. 1 JVV obliegt dem Psychia­trisch-Psychologischen Dienst (PPD) die psychiatrische und psychotherapeutische Normal- und Krisenversorgung der in den Vollzugseinrichtungen des Amts inhaftierten Personen. Der Dienst führt gerichtlich angeordnete Massnahmen und freiwillige deliktpräventive Therapien während und ausserhalb des Freiheitsentzugs durch.

4.2

Vorliegend ist die ambulante Massnahme nicht mit einem Freiheitsentzug verbunden. Der Beschwerdeführer hat sich einer tatsächlichen ambulanten Behandlung von seinem Aufenthaltsort aus zu unterziehen. Es ist zu prüfen, ob in diesem Fall die Vollzugsbehörde bei der Bezeichnung des Therapeuten die Wünsche des Verurteilten zu berücksichtigen hat. Die Möglichkeiten, den Arzt selbst auszuwählen, kann die Bildung einer vertrauens­vollen Beziehung zum Therapeuten unterstützen, was für eine erfolgreiche Therapie Bedingung ist. Allerdings hat die Vorinstanz zu Recht ausgeführt, dass es nicht in das alleinige Belieben des Verurteilten gestellt werden kann, einen Therapeuten auszuwählen, zumal der beauftragte Therapeut zur auf Rückfallverhütung gerichteten Durchführung der Behandlung und Berichterstattung an das Amt verpflichtet ist. Zudem könnte eine freie Arztwahl zum Herauszögern des Beginns der ambulanten Massnahme bzw. zu lang­wierigen Aufforderungsbemühungen der Vollzugsbehörde führen (vgl. Schneeberger Georgescu, S. 96). Aus der Garantie der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ergibt sich ein Anspruch auf eine Behandlung von einem Arzt nach Wahl, wenn ohne diese Möglichkeit keine Gewähr für eine einwandfreie ärztliche Betreuung bestände (vgl. BGE 102 Ia 302 E. 2c). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Daher ist es nicht zu beanstanden, wenn grundsätzlich die Vollzugsbehörde die Person des Therapeuten bestimmt. Die verurteilte Person muss jedoch gemäss § 71 Abs. 1 JVV in die Regelung der Durchführung der ambulanten Behandlung einbezogen werden. Dabei ist zu beachten, dass die Motivation und die Kooperationsbereitschaft des Straffälligen wichtige Voraussetzungen für einen Therapieerfolg sind (Schneeberger Georgescu, S. 94), die durch eine Mitwirkung des Betroffenen verbessert werden können. Dies erfordert aber nicht, dass er den Arzt aus Prinzip frei wählen kann. Hingegen ist es unabdinglich, den Namen des vom Amt für Justizvollzug vorgesehenen Therapeuten dem Verurteilten mitzuteilen. Dies ergibt sich aus seinem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV.

4.3

Das rechtliche Gehör enthält insbesondere das Recht auf Äusserung und Anhörung des Einzelnen, das heisst das Recht, vorgängig zu den ihn betreffenden hoheitlichen Anord­nungen Stellung zu nehmen, sowie den Anspruch darauf, in seinen Vorbringen auch tatsächlich gehört und ernst genommen zu werden. Um dem Äusserungs- und Anhörungs­recht Nachachtung zu verschaffen, haben die verantwortlichen Behörden demnach den Gehörsberechtigten nicht nur anzuhören, sondern sie haben sich mit seinen Vorbringen auch auseinanderzusetzen (BGE 135 II 286 E. 5.1; VGr, 8. Juni 2012, VB.2012.00210, E. 3.3). Das Äusserungsrecht bewirkt einerseits, dass der Betroffene seinen Standpunkt ausdrücken und somit Einfluss auf den Entscheidfindungsprozess ausüben kann und dient andererseits der Abklärung des massgebenden Sachverhalts (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des moder­nen Staates, Bern 2000, S. 259).

4.4

Anlässlich der Vollzugskoordinationssitzung vom 2. Dezember 2014 erläuterte der Fallverantwortliche, dass die ambulante Massnahme durch F durchgeführt werden könnte. Dagegen äusserten sowohl die Sozialarbeiterin als auch der Werkmeister Bedenken, da der Therapeut des Beschwerdeführers wenn möglich Schweizerdeutsch sprechen solle. Der Fallverantwortliche erklärte darauf, er werde sich nochmals mit der Therapeutenwahl auseinandersetzen. Der Beschwerdeführer äusserte sich bezüglich des Therapeuten dahingehend, dass sein Anwalt ihm einen Therapeuten in Zürich empfehlen könne. Daraufhin setzte der Straf- und Massnahmenvollzug 3 des Amts für Justizvollzug mit Verfügung vom 10. Dezember 2014 die ambulante Massnahme fest und beauftragte D, die ambulante Massnahme durchzuführen. Der Beschwerdeführer konnte sich damit nicht vorgängig zu der Therapeutenwahl äussern und allfällige Einwände gegen D vorbringen. Dies ist auch nicht durch einen Termindruck zu rechtfertigen. Damit liegt im erstinstanzlichen Verfahren eine Verletzung des Gehörsanspruchs des Beschwerdeführers vor.

5.

5.1

Der Beschwerdeführer konnte allerdings im Rekursverfahren vorbringen, inwiefern er mit der Therapeutenwahl nicht einverstanden gewesen sei. Fraglich ist, ob dadurch die Gehörsverletzung geheilt werden konnte.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur und setzt keinen Nachweis eines materiellen Interesses voraus; eine Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die Auf­hebung der angefochtenen Anordnung nach sich, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst (BGE 137 I 195 E. 2.2). Gemäss der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahms­weise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2). Für den Entscheid über eine Rückweisung oder Heilung im Einzelfall ist die konkrete Interessenlage zu berücksichtigen.

5.2

Der Beschwerdeführer rügte im Rekursverfahren, der vom Beschwerdegegner ausgewählte Therapeut D sei zu jung und habe zu wenig Erfahrung für die komplexe Situation des Beschwerdeführers nach 18 Jahren Freiheitsentzug. Zudem sei er fallführender Psychologe beim PPD, also gerade bei diesem Dienst, der es während 18 Jahren nicht geschafft habe, eine funktionierende Therapie mit dem Beschwerdeführer aufzubauen. Die Vorinstanz hat sich mit diesen Einwänden auseinandergesetzt und kam zum Schluss, dass die fachliche Eignung des Therapeuten D unbestritten sei. Er führe schon seit Jahren forensische Therapien durch und dass er in persönlicher Hinsicht ungeeignet wäre, ergebe sich nicht aus den Akten. Der Haupteinwand, dass der Therapeut fallführender Psychologe des PPD Zürich sei, vermöge die Eignung des Therapeuten D nicht infrage zu stellen, da der Beschwerdeführer von 2009 bis 2013 nicht vom PPD Zürich, sondern durch die Psychiatrischen Dienste G betreut worden war und die Schwierigkeiten bei den durchgeführten stationären Therapien nicht allein dem PPD Zürich zugewiesen werden könnten. Zudem stehe nun erstmals eine ausserhalb einer Institution durchzuführende ambulante Therapie infrage. Diesbezüglich lägen keine Hinweise auf massgebliche konkrete negative Erfahrungen mit dem Therapeuten vor.

5.3

Die Vorinstanz hat sich mit den Einwänden des Beschwerdeführers genügend auseinandergesetzt. Da die Kognition der Vorinstanz gegenüber jener des Beschwerdegegners nicht eingeschränkt ist (vgl. § 20 VRG) und weil die Rückweisung zu einem forma­listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen der Therapie geführt hätte, durfte die Vorinstanz die Vorbringen des Beschwerdeführers selber überprüfen (vgl. BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2). Damit wurde der Verfahrensfehler des Beschwerdegegners im Rahmen des Rekursverfahrens geheilt.

5.4

Der Beschwerdeführer bringt auch im Beschwerdeverfahren nichts vor, was gegen den vom Amt vorgeschlagenen Therapeuten sprechen würde, sondern verweist auf den Grund­satz der freien Arztwahl. Wie dargelegt ist es aber Aufgabe des Amts für Justizvollzug, einen Therapeuten vorzuschlagen, wobei es allfällige Einwände des Verurteilten zu beachten hat. Damit wird dem Beschwerdeführer aber nicht die Möglichkeit eröffnet, den vorgeschlagenen Arzt per se abzulehnen. Die Vorbringen müssen begründet sein. Dies ergibt sich auch aus § 79 JVV, wonach ein Wechsel des Therapeuten nur mit Zustimmung des Amts erfolgen darf. Ein Wechsel bedarf somit ebenfalls einer Begründung der betroffenen Person und darf nur aus wichtigen Gründen erfolgen (vgl. auch die Richtlinien für den Vollzug der ambulanten Behandlung vom 4. November 2005 des Strafvollzugs­konkordat der Nordwest und Innerschweiz). Vorliegend hat der Beschwerdeführer aber nie dargetan, dass die Therapie bei D nicht gut verlaufe, er mit der Therapie­weise nicht einverstanden sei oder sich keine tragfähige Beziehung zu diesem Therapeuten eingestellt habe. Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern der Therapieverlauf dadurch beeinträchtigt wird, dass der Psychologe dem PPD angehört. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür dass allein die Zugehörigkeit des Therapeuten zum PPD den Aufbau einer tragfähigen Beziehung zum Beschwerdeführer tatsächlich verhindert hätte. Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, keine Vertrauensbasis zu D herstellen zu können. Insgesamt sind seine Einwände somit von rein prinzipieller Natur, weshalb sie nicht genügen, um einen anderen Therapeuten zu beauftragen. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass ein Wechsel des Therapeuten nach § 79 JVV allenfalls zu einem anderen Zeitpunkt erfolgen kann.

5.5

Zusammenfassend erweisen sich die materiellen Einwendungen des Beschwerde­führers als unbegründet.

6.

6.1

In Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt festzuhalten, dass Verfügungen, die unter Verletzung der Gehörsansprüche der Parteien ergehen, rechtsfehlerhaft sind, weshalb die Anfechtung grundsätzlich zu Recht erfolgte. Wenn die Rechtsmittel­instanz die Mängel ausnahmsweise heilt, erfüllen sich die Ansprüche auf eine formell korrekte Streitentscheidung erst durch diesen Entscheid. Die Gerichtskosten des Rekursverfahrens sind daher vom Beschwerdegegner zu tragen, der die Gehörsverletzung, die unter anderem Anlass zur Beschwerdeführung gab, zu verantworten hat. Zugleich hat er dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer für das Verfahren vor der Vorinstanz eine angemessene Entschädigung auszurichten (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 13 N. 59)

6.2

Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid vom 2. April 2015 ist insoweit aufzuheben, als die Vorinstanz dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten von Fr. 933.- auferlegt hat. Die Rekurskosten sind dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, der zudem zu verpflichten ist, dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung für das vorinstanzlichen Verfahren von Fr. 800.- zu bezahlen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

7.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu zwei Drittel dem Beschwerdeführer und zu einem Drittel dem Beschwerdegegner aufzu­erlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Da der Beschwerde­führer nicht überwiegend obsiegt, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.2

Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Gemäss § 16 VRG wird Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).

7.3

Aufgrund des langjährigen Straf- bzw. Massnahmenvollzugs sowie der momentan ausgerichteten IV-Rente ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Sodann erweisen sich seine Begehren nicht als offensichtlich aussichtslos. Dement­sprechend ist ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Angesichts der Bedeu­tung des vorliegenden Falls für den Beschwerdeführer und da sich verschiedene Rechts­fragen von einer gewissen Komplexität stellten, erweist sich der Beizug eines Rechtsvertreters als gerechtfertigt. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist demnach ebenfalls gutzuheissen, und es ist ihm in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Rechtsanwalt B ist aufzufordern, dem Gericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Entscheids eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen für das verwaltungs­gerichtliche Verfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festge­setzt würde (§ 9 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGR]).

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.