Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug)

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Über die Bewilligung eines prozeduralen Aufenthalts der Beschwerdeführenden Nr. 2 und 3 während der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wurde bereits höchstrichterlich und rechtskräftig entschieden.

2.2

Da die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtet hatte und sich das Migrationsamt zumindest vor Verwaltungsgericht nicht vernehmen liess, erübrigte sich die Durchführung des beantragten zweiten Schriftenwechsels. Das Replikrecht wurde durch Zustellung des Vernehmlassungsverzichts gewahrt.

2.3

In Nachachtung von § 57 Abs. 1 VRG hat das Verwaltungsgericht sämtliche vor­instanzliche Akten beigezogen, womit der Antrag auf vollständigen Aktenbeizug gegenstandslos geworden ist.

2.4

Die Beschwerdeführenden beantragen sodann, dass sie selbst sowie das 2011 geborene jüngste Kind zur Gehörswahrung und im Rahmen einer ergänzenden Sachverhaltsabklärung jeweils persönlich durch das Migrationsamt anzuhören seien.

Gemäss Art. 47 Abs. 4 Satz 2 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) werden Kinder über 14 Jahre angehört, sofern dies erforderlich ist. Diese Bestimmung orientiert sich an Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK, vgl. hierzu Martina Caroni in: dieselbe/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 47 AuG N. 26). Eine persönliche Anhörung ist jedoch nicht in jedem Fall unerlässlich; wenn die Kinder durch ihre Eltern vertreten werden und beider Interessen gleichläufig sind, kann die Ansicht der Kinder auch ohne persönliche Anhörung durch ihre Eltern eingebracht werden, sofern der rechtserhebliche Sachverhalt bereits ohne diese Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann (BGr, 20. Februar 2015,2C_303/2014, E. 5.1; BGr, 14. September 2011,2C_192/2011, E. 3.3.2).

Dies ist hier aufgrund der gleichgerichteten Interessenlage der Beschwerdeführenden der Fall, zumal dem wechselseitigen Willen zur Übersiedlung vorliegend keine entscheidwesentliche Bedeutung zukommt und die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden ausreichend Gelegenheit hatten, die wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug darzulegen. Zudem steht bei beiden Kindern auch deren Alter einer persönlichen Anhörung entgegen, wenngleich die in Art. 47 Abs. 4 Satz 2 genannte Altersgrenze von 14 Jahren nicht absolut gilt.

2.5

Damit sind die prozessualen Anträge der Beschwerdeführenden bereits rechtskräftig entschieden, gegenstandslos geworden oder abzuweisen. Insbesondere konnte sowohl vor Vorinstanzen als auch vor Verwaltungsgericht auf persönliche Anhörung verzichtet werden. Da das Verfahren im Sinn nachfolgender Ausführungen spruchreif erscheint, ist die beantragte Rückweisung an die Vorinstanz oder das Migrationsamt zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung nicht geboten.

3.

3.1

3.1.1

Nach Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusam­menwohnen bzw. zusammenwohnen wollen. Analoges gilt gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG auch für Ehegatten und Kinder von hier niedergelassenen Personen. Für Ehegatten und Kinder von hier aufenthaltsberechtigten Personen kann der Familiennachzug im Rahmen des pflichtgemäss auszuübenden Ermessens bewilligt werden, wenn zusätzlich zum beabsichtigten Zusammenwohnen eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist und keine Sozialhilfeabhängigkeit besteht bzw. droht (vgl. Art. 44 AuG).

3.1.2

Sofern keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vorliegen, hat der Familiennachzug innert den Nachzugsfristen von Art. 47 AuG bzw. Art. 73 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) und unter allfälliger Berücksichtigung der übergangsrechtlichen Bestimmungen von Art. 126 Abs. 3 AuG zu erfolgen. Diese Nachzugsfristen dienen vor allem der frühzeitigen Integration und der Begrenzung der Einwanderung (vgl. BGE 137 I 284 E. 2.3.1; BGr, 18. Mai 2015,2C_914/2014, E. 4.1).

3.1.3

Wird dem in der Schweiz lebenden Ausländer die Niederlassungsbewilligung oder nachfolgend das Schweizer Bürgerrecht erteilt, führt dies gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zu einer Erneuerung vorgenannter Fristen. Obwohl erst mit Erteilung der Niederlassungsbewilligung ein Anspruch auf Familiennachzug besteht, muss sich ein Ausländer, der, während er im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war, nie ein Nachzugsgesuch stellte, den damit verbundenen Fristenablauf entgegenhalten lassen (BGE 137 II 393 = Pra 101 [2012] Nr. 26, E. 3 mit Hinweisen).

3.1.4

Ist bereits vor Inkrafttreten des AuG erfolglos ein Nachzugsgesuch gestellt worden, ist innert der strengen Fristen von Art. 47 AuG bzw. Art. 73 VZAE erneut ein Nachzugsgesuch einzureichen, selbst wenn dieses, z. B. aufgrund zu geringer finanzieller Mittel oder mangels einer bedarfsgerechten Wohnung, zunächst nicht erfolgversprechend erscheint (BGE 137 II 393 = Pra 101 [2012] Nr. 26, E. 3.3; BGr, 20. Juni 2012,2C_888/2011, E. 2.4 f.; VGr, 8. Oktober 2014, VB.2014.00495, E. 4.2.2; vgl. auch VGr, 10. Februar 2012, VB.2012.00024, E. 2.1 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht] und VGr, 21. Februar 2018, VB.2017.00820, E. 2.2 [noch nicht rechtskräftig]).

3.2

3.2.1

Die Beschwerdeführenden machen geltend, rechtzeitig um Familiennachzug ersucht zu haben, da ein Nachzugsgesuch innerhalb der Fristen von Art. 47 AuG (bzw. Art. 73 VZAE) mangels hinreichender finanzieller Mittel ohnehin aussichtslos gewesen und bereits vor Inkrafttreten des AuG wiederholt erfolglos um den Nachzug der Beschwerdeführerin Nr. 2 ersucht worden sei.

3.2.2

Der Beschwerdeführer Nr. 1 ist schon vor dem 1. Januar 2008 und somit vor dem Inkrafttreten des AuG (und der VZAE) in die Schweiz eingereist. Zu diesem Zeitpunkt bestand bereits das Familienverhältnis zu seiner Ehefrau (Beschwerdeführerin Nr. 2), mit welcher er seit 2003 verheiratet ist. Unter Berücksichtigung der (analog auch auf lediglich aufenthaltsberechtigte Personen anwendbaren) übergangsrechtlichen Regelung von Art. 126 Abs. 3 AuG endete die fünfjährige Nachzugsfrist von Art. 47 Abs. 1 AuG (bzw. Art. 73 Abs. 1 VZAE) für seine Ehefrau damit am 31. Dezember 2012. Nach dargelegter Praxis vermochten weder der nachfolgende Statuswechsel des zu diesem Zeitpunkt lediglich aufenthaltsberechtigten Beschwerdeführers noch die unter altem Recht gestellten Nachzugsgesuche den Ablauf der Nachzugsfrist hinauszuschieben, weshalb die Nachzugsgesuche für die Beschwerdeführerin Nr. 2 vom 7. Oktober 2014 bzw. 17. Juni 2016 verspätet erfolgten. Dass ein Nachzugsgesuch vor Ablauf der Nachzugsfristen aufgrund der damaligen finanziellen Situation der Familie allenfalls nicht erfolgversprechend erschien, vermag hieran ebenfalls nicht zu ändern (vgl. E. 3.1.3 f. vorstehend).

3.2.3

Betreffend den Beschwerdeführer Nr. 3 begann die fünfjährige Nachzugsfrist von Art. 47 Abs. 1 AuG (bzw. Art. 73 Abs. 1 VZAE) mit der Entstehung des Familienverhältnisses (Geburt … August 2008) zu laufen und endete somit am … August 2013, weshalb auch diesbezüglich die Nachzugsfrist verpasst wurde.

3.2.4

Damit sind die Nachzugsgesuche sowohl für die Beschwerdeführerin Nr. 2 als auch für den Beschwerdeführer Nr. 3 verspätet erfolgt. Rechtzeitig erfolgte lediglich das Nachzugsgesuch des jüngsten Sohnes, dessen Bewilligung aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zu prüfen bleibt, ob wichtige familiäre Gründe einen nachträglichen Familiennachzug zu rechtfertigen vermögen.

4.

4.1

Ein nachträglicher, d. h. nicht fristgerechter Familiennachzug wird nach Art. 47 Abs. 4 AuG bzw. Art. 73 Abs. 3 VZAE bewilligt, wenn hierfür wichtige familiäre Gründe sprechen. Es bedarf hierbei einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente. Dabei ist auch dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen, wonach die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen – aber auch von nachzuziehenden Ehegatten – möglichst frühzeitig erfolgen soll. Wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Nachzug liegen nach Art. 75 VZAE etwa dann vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann. Dies kann nicht nur beim Nachzug des Kindes, sondern auch beim (gleichzeitigen) Nachzug des betreuenden Elternteils relevant werden. Die Bewilli­gung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben und darf nicht die Regel bilden (vgl. BGr, 15. Juni 2018,2C_340/2017, E. 2.3; BGr, 27. August 2015,2C_176/2015, E. 3.1 und 5.4.1; BGr, 18. Mai 2015,2C_914/2014, E. 4.1; BGr, 10. Oktober 2011,2C_276/2011, E. 4 [nicht in BGE 137 II 393 publiziert]; BGE 137 I 284 E. 2.6 f.; vgl. auch VGr, 21. Februar 2018, VB.2017.00820, E. 3.1.4 [nicht rechtskräftig]).

4.2

4.2.1

Die Beschwerdeführenden machen in ihrem Eventualstandpunkt wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug geltend, da ein früherer Familiennachzug aufgrund der finanziellen Verhältnisse nicht möglich gewesen sei. Die wiederholten Nachzugsgesuche würden gerade belegen, dass der Familie ein Zusammenleben in der Schweiz überaus wichtig (gewesen) sei, weshalb von einer freiwilligen Trennung keine Rede sein könne. Die Familie würde (erneut) auseinandergerissen, falls lediglich der jüngste Sohn beim Beschwerdeführer Nr. 1 in der Schweiz verbleiben könne. Zudem habe sich die Familie in der Schweiz integriert und seien die Kinder hier bereits eingeschult worden. Weiter wird eine Verletzung des in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützten Rechts auf Familienleben behauptet.

4.2.2

Die Zusammenführung der Gesamtfamilie vermag für sich genommen keinen hinreichenden Grund für einen nachträglichen Familiennachzug zu bilden, gerade wenn wie hier die Familie zuvor jahrelang getrennt lebte und eine adäquate Betreuung im Heimatland weiterhin sichergestellt ist (vgl. BGr, 18. Mai 2015,2C_914/2014, E. 4.1; ausführlich hierzu auch VGr, 21. Februar 2018, VB.2017.00820, E. 3.1.2 ff. [noch nicht rechtskräftig]). Ob die Einkommenssituation des Beschwerdeführers Nr. 1 tatsächlich einem fristgerechten Familiennachzug entgegenstand, erscheint nicht restlos geklärt, sind die nachgereichten Bankkontoauszüge etc. doch nur bedingt geeignet, die tatsächliche Einkommenssituation im relevanten Zeitraum wiederzugeben und fehlen aussagekräftigere Dokumente wie Steuerunterlagen, Lohnausweise und Arbeits- bzw. Einsatzverträge der Jahre 2008–2012 etc. weitgehend. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer Nr. 1 bereits vor Ablauf der Nachzugsfristen über einen Verdienst verfügte, welcher einen Nachzug ermöglicht hätte. Jedenfalls verfügte der Beschwerdeführer Nr. 1 auch eigenen Angaben zufolge spätestens ab Februar 2014 über hinreichende finanzielle Mittel für einen Familiennachzug. Gleichwohl wurde erst am 7. Oktober 2014 um Nachzug der Ehefrau und der beiden gemeinsamen Kinder ersucht. Nachdem dieses Gesuch mit Vorentscheid vom 14. Oktober 2014 bezüglich der Beschwerdeführenden Nr. 2 und 3 abschlägig beurteilt worden war, verlangten die Beschwerdeführenden innert der dem Beschwerdeführer Nr. 1 mit migrationsamtlichen Schreiben vom 14. Oktober 2014 angesetzten Frist keinen rekursfähigen Entscheid, sondern warteten weitere 1 ½ Jahre zu, bis die Beschwerdeführerin Nr. 2 samt ihren beiden Kindern am 1. April 2016 eigenmächtig in die Schweiz einreiste, sich und die Kinder per 15. Juni 2016 am Wohnsitz ihres Ehemanns anmeldete und am 17. Juni 2016 erneut um Familiennachzug ersuchte. Dieses Verhalten zeigt auf, dass die Beschwerdeführenden zumindest zeitweise nicht mehr ernsthaft an einem Familiennachzug interessiert waren, hätten sie doch ansonsten bereits nach Erlass des Vorentscheids vom 14. Oktober 2014 einen rekursfähigen Entscheid verlangt und das Migrationsamt nicht rund 1 ½ Jahre später vor vollendete Tatsachen zu stellen versucht.

4.2.3

Durch die Statuierung unterschiedlicher Nachzugsfristen hat der Gesetzgeber sodann bewusst in Kauf genommen, dass älteren Kindern zufolge Fristablaufs der Nachzug zu verwehren ist, obwohl dieser deren jüngeren Geschwistern noch gewährt werden kann (BGr, 26. August 2013,2C_97/2013, E. 3.1.2; BGr, 3. Oktober 2011,2C_205/2011, E. 4; VGr. 8. Oktober 2014, VB.2014.00495, E. 4.5.2). Dass das Nachzugsgesuch für den jüngsten Sohn rechtzeitig gestellt und deshalb bewilligt worden ist, ergibt somit ebenfalls noch keinen wichtigen familiären Grund für den nachträglichen Nachzug des älteren Sohns, selbst wenn die Geschwister hierdurch getrennt würden. Letztlich obliegt es dem Entscheid der Beschwerdeführenden, ob die bis 2016 gelebte Familientrennung wieder etabliert werden oder der jüngere Sohn inskünftig getrennt von seinem Bruder und der Mutter beim Vater in der Schweiz aufwachsen soll.

4.2.4

Soweit die Beschwerdeführenden einen wichtigen familiären Nachzugsgrund in der bereits erfolgten Einschulung der Kinder und ihrer inzwischen erfolgten Integration in der Schweiz sehen, ist dem entgegenzuhalten, dass durch die eigenmächtige Verlagerung des Lebensmittelpunkts in Vorwegnahme des behördlichen Bewilligungsentscheids in der Regel keine Fakten geschaffen werden können, welche die Bewilligungsbehörden vor vollendete Tatsachen stellen (BGr, 21. Februar 2014,2C_181/2014, E. 3.2). Nachdem das Migrationsamt mit Vorentscheid vom 14. Oktober 2014 die Nachzugsgesuche der Beschwerdeführenden bereits abgewiesen hatte, konnten diese auch nicht ernsthaft davon ausgehen, dass der Bewilligungsentscheid eine reine Formsache darstellen würde. Vielmehr mussten sie stets damit rechnen, dass die eigenmächtig nachgezogenen Beschwerdeführenden Nr. 2 und 3 weggewiesen und die Familie hierdurch wieder getrennt werden könnte. Der 2008 geborene Beschwerdeführer Nr. 3 befindet sich zudem noch in einem anpassungsfähigen Alter und hat sein bisheriges Leben überwiegend in Serbien verbracht, weshalb ihm eine Rückkehr in sein Herkunftsland zusammen mit der Beschwerdeführerin Nr. 2 weiterhin zumutbar ist. Auch das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 15. Juni 2018 (2C_72/2018) das Abwarten der verfahrensmässigen Anträge im Ausland für zumutbar erachtet, wenngleich es hierbei (noch) nicht abschliessend über deren Nachzugsgesuche zu befinden hatte.

4.2.5

Angesichts der über viele Jahre etablierten Familientrennung sind auch im Rahmen einer Gesamtwürdigung sowie unter vorrangiger Berücksichtigung des Kindeswohls und dem Interesse an einer Zusammenführung der Gesamtfamilie sowie der bisherigen Integrationsschritte in der Schweiz keine wichtigen familiären Gründe ersichtlich, die einen nachträglichen Familiennachzug zu rechtfertigen vermögen.

4.2.6

Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausführen liess, widerspricht das Erfordernis wichtiger familiärer Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug auch nicht dem Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV. Vielmehr ist bereits bei der Auslegung der Nachzugsvorschriften des AuG darauf zu achten, dass der Anspruch auf Familienleben respektiert wird (vgl. BGr, 20. Februar 2015,2C_303/2014, E. 6.1). Die vom Gesetzgeber statuierten Nachzugsfristen und das Erfordernis wichtiger familiärer Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug erscheinen demnach konventions- und verfassungsmässig unbedenklich und konkretisieren lediglich die in Art. 8 Abs. 2 EMRK (bzw. Art. 36 BV) ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, das Recht auf Familienleben einzuschränken. Die Beschwerdeführenden können deshalb aus dem Recht auf Familienleben keine über die Nachzugsbestimmungen des AuG hinausgehenden Ansprüche herleiten (BVGr, 13. Juli 2009, C-237/2009, E. 5.2; BGE 137 I 284 E. 2.6 f; VGr, 16. Dezember 2015, VB.2015.00710, E. 4.4.11).

4.2.7

Auch die Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, des Willkürverbots und weiterer verfassungs- oder konventionsmässig geschützter Rechte ist nicht ersichtlich, wenngleich die Beschwerdeführenden entsprechende Verletzungen ohne hinreichende Substanziierung ihrer Vorbringen behaupten. Auf weitere, lediglich vor den Vorinstanzen vorgebrachte Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug (angeblich prekäre Wohnsituation und fehlende Möglichkeit zum Schulbesuch, gesundheitliche Probleme in der Familie sowie schlechte medizinische Versorgungslage in Serbien) ist nicht weiter einzugehen, nachdem sich die Vorinstanzen hiermit bereits ausführlich auseinandergesetzt haben und die Beschwerdeführenden sich hierzu vor Verwaltungsgericht auch nicht mehr substanziiert vernehmen liessen.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2 aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht den Beschwerdeführenden keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Da das Verwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 14. Dezember 2017 vorab über den prozeduralen Aufenthalt der Beschwerdeführenden Nr. 2 und 3 zu entscheiden hatte, rechtfertigt sich aufwandsgemäss eine Erhöhung der in ausländerrechtlichen Verfahren sonst üblichen Gerichtsgebühr (vgl. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGr]).

6.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist gemäss Ausgeführtem zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit der gestellten Begehren abzuweisen (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG).

7.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).