Familiennachzug (Erteilung einer Einreisebewilligung)

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Ausländische minderjährige Kinder von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20] in der bis Ende 2018 geltenden Fassung [AS 2007 5437 ff., 5449]). Nach Art. 47 Abs. 1–3 AIG muss der Anspruch auf Familiennachzug für Kinder unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für Kinder über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten nach Entstehung des Familienverhältnisses oder der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden. Wird das zivilrechtliche Familien- bzw. Kindesverhältnis durch Anerkennung begründet, beginnt der Fristenlauf dabei nach der Praxis des Verwaltungsgerichts nicht erst im Zeitpunkt der Anerkennung zu laufen, sondern bereits in dem Moment, in welchem faktisch und rechtlich die Möglichkeit der Anerkennung bestand. In der Regel ist dabei auf denjenigen Zeitpunkt abzustellen, in dem der Nachzugswillige einerseits genügende Kenntnis von seiner (möglichen) Vaterschaft hat und anderseits keine rechtlichen Hindernisse (mehr) bestehen, welche der Anerkennung entgegenstehen (VGr. 11. November 2015, VB.2015.00563, E. 2.2).

Wird der in der Schweiz lebenden ausländischen Person die Niederlassungsbewilligung erteilt, führt dies nur bedingt zu einer Erneuerung vorgenannter Fristen. Obwohl erst mit Erteilung der Niederlassungsbewilligung ein Anspruch auf Familiennachzug besteht, muss sich eine ausländische Person, die nie ein Nachzugsgesuch stellte während sie im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war, den damit verbundenen Fristenablauf entgegenhalten lassen (zum Ganzen BGE 137 II 393 E. 3 mit Hinweisen). Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Ergebnis selbst dann, wenn einem früheren Nachzugsgesuch keine Aussicht auf Erfolg beschieden gewesen wäre (BGr, 25. August 2017,2C_1154/2016, E. 2.4 f.; Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 47 AIG N. 8).

2.2

Ausserhalb der ordentlichen Nachzugsfristen gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG kommt ein Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4 AIG nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Wichtige familiäre Gründe für einen späteren Nachzug von Kindern liegen gemäss Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201) vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Es bedarf diesbezüglich einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente. Dabei ist auch dem Sinn der Fristenregelung in Art. 47 AIG Rechnung zu tragen, wonach – wie oben bereits gesagt wurde – die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft bezwecken. Wenn die Fristenregelung nun nicht ihres Sinns entleert werden soll, hat die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen die Ausnahme zu bleiben; gleichzeitig ist die Bestimmung in Art. 47 Abs. 4 AIG aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt (vgl. zum Ganzen BGr, 22. Mai 2017,2C_1/2017, E. 4.1.3 mit Hinweisen, und 7. Juli 2016,2C_132/2016, E. 2.3.1).

Die Rechtsprechung bejaht einen wichtigen Grund für einen späteren bzw. verspäteten Nachzug von Kindern etwa dann, wenn deren weiterhin notwendige Betreuung im Herkunftsland beispielsweise wegen Todes oder schwerer Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle andere Alternative in der Heimat gefunden werden kann. Kein wichtiger Grund liegt dagegen praxisgemäss vor, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden wird, dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird (vgl. BGr, 22. Mai 2017,2C_1/2017, E. 4.1.5 mit Hinweisen). Allerdings geht es inhaltlich nicht darum, dass alternative Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland überhaupt fehlen; das heisst, es ist nach der Rechtsprechung mit Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht vereinbar, einen Familiennachzug erst dann zuzulassen, wenn keine einzige andere Alternative zur Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht (BGr, 16. April 2018,2C_591/2017, E. 2.2.2 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Eine solche Alternative muss aber dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung nicht allzu eng erscheint (BGE 133 II 6 E. 3.1.2).

3.

3.1

Hier begann die Nachzugsfrist für den Beschwerdeführer 2 spätestens mit der im Juli 2009 erfolgten Anerkennung durch den Beschwerdeführer 1 zu laufen und endete – mit Blick auf das Alter des Knaben – im Juli 2014, ohne dass der Beschwerdeführer 1 um die Bewilligung des Nachzugs seines Sohns nachgesucht hätte. Das erst im August 2016 gestellte Einreisegesuch erweist sich insofern als verspätet.

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer 1 bis zur Heirat mit D weder das Sorgerecht über den Beschwerdeführer 2 noch "die vorrangige Beziehung" zu diesem innegehabt haben will, zumal ihm zumutbar war, auf eine Änderung der Sorgerechtsregelung hinzuwirken, hätte er tatsächlich einen Nachzug des Kinds beabsichtigt (vgl. BGr, 21. Dezember 2018,2C_550/2018, E. 2.1; VGr, 22. August 2019, VB.2019.00237, E. 1.2 mit Hinweis; ferner Schweizerische Flüchtlingshilfe, Auskunft der Länderanalyse vom 25. Juni 2014, Türkei: Sorgerecht bei einer Scheidung, S. 2 f. [www.fluechtlingshilfe.ch > Herkunftsländer > Türkei], wonach das uneheliche Kind in der Regel in die Obhut der Mutter kommt, der Richter jedoch das Sorgerecht auch dem Vater zuweisen kann).

Solange D für die Schweiz keine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, fällt sodann auch ein Nachzug des Beschwerdeführers 2 gestützt auf Art. 47 Abs. 4 AIG von vornherein ausser Betracht, weil es an einem wichtigen Grund für eine Änderung des vorbestehenden (langjährigen) Betreuungsverhältnisses fehlt (vgl. BGr, 21. Dezember 2018.2C_550/2018, E. 2.4). Es fragt sich allerdings, ob die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Kindsmutter eine neue Nachzugsfrist auszulösen vermöchte.

3.2

Das Bundesgericht hielt bislang in konstanter Praxis dafür, dass sich der nach einer Heirat nachgezogene Elternteil die vom hier lebenden (nachziehenden) Elternteil verpassten Fristen entgegenhalten lassen müsse, weil ansonsten die Fristbestimmungen, die zur baldigen Einschulung des Kinds bzw. der Kinder in der Schweiz und damit zu dessen bzw. deren besserer Integration einen frühestmöglichen Nachzug fordern, ausgehöhlt würden (BGr, 22. Mai 2017,2C_1/2017, E. 4.1.4 – 23. Juni 2017,2C_38/2017, E. 4.2 f. – 11. März 2015,2C_887/2014, E. 3.2 – 28. November 2011,2C_765/2011, E. 2.3 – 3. Oktober 2011,2C_205/2011, E. 4.5).

In den zitierten Urteilen hatten die betroffenen Eltern jedoch jeweils über Jahre hinweg freiwillig auf ein gemeinsames Familienleben in der Schweiz verzichtet und wurden sie insofern zu Recht als Einheit betrachtet. Solches liesse sich hier aber nur dann sagen, wenn die – vom Beschwerdegegner in Nachachtung des vorinstanzlichen (Rückweisungs-)Entscheids vom 8. April 2019 vorzunehmenden – weiteren Sachverhaltsabklärungen ergäben, dass es sich bei der Ehe des Beschwerdeführers 1 und seiner früheren Schweizer Ehefrau um eine Scheinehe handelte bzw. er und B entgegen ihren anderslautenden Behauptungen nicht erst nach der Scheidung des Beschwerdeführers 1 wieder zueinanderfanden. Sollte der Beschwerdegegner dagegen nach Ergänzung des Sachverhalts zum Schluss gelangen, dass die Eheleute tatsächlich erst relativ kurz vor ihrer Heirat wieder ein Paar wurden und nicht jahrelang über die Grenze hinweg eine (Parallel-)Beziehung lebten, erschiene es nicht sachgerecht, der Kindsmutter die vom Beschwerdeführer 1 verpassten Fristen entgegenzuhalten, zumal das Einreisegesuch für den Beschwerdeführer 2 umgehend nach dem Eheschluss der Eltern gestellt wurde. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Nachzugsfrist diesfalls mit Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an D neu zu laufen begänne, sodass dem Beschwerdeführer 2 zum Verbleib bei den Eltern bzw. zur Zusammenführung der Gesamtfamilie (ebenfalls) eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen wäre (anders VGr, 22. August 2019, VB.2019.00237, E. 1.2, sowie 23. Mai 2018, VB.2018.00033, E. 5.1 [nicht auf www.vgrzh.ch] mit Hinweis insbesondere auf BGr, 25. August 2016,2C_363/2016, E. 2.4, wo allerdings die Frage der Fristeinhaltung nicht geprüft zu werden brauchte, weil die Beschwerdeführenden nicht bestritten hatten, die Nachzugsfristen für ihre beiden Kinder verpasst zu haben; offengelassen: VGr, 5. Dezember 2012, VB.2013.00566, E. 2.2).

3.3

Die Beantwortung der streitgegenständlichen Frage, ob dem Beschwerdeführer 2 der Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten sei, hängt somit wesentlich vom Ausgang des D betreffenden Bewilligungsverfahrens ab, mit welchem nach rechtkräftiger Rückweisung durch die Vorinstanz (erneut) der Beschwerdegegner befasst ist. Es rechtfertigt sich deshalb, mit der vorliegenden Angelegenheit gleich zu verfahren und diese zu neuer (einheitlicher) Entscheidung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

5.

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 5). Demnach haben die Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Den Beschwerdeführern ist zudem zulasten des Beschwerdegegners eine angemessene Parteientschädigung für das Beschwerde- und das Rekursverfahren zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers 2 geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).