Verlängerung Durchsetzungshaft (GI250046-L)

1.1

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder von der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung an die Kammer.

1.2

Die beiden vorliegenden Beschwerden betreffen denselben Haftfall und werfen im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen auf. Es rechtfertigt sich daher aus prozessökonomischen Gründen, die Verfahren zu vereinigen (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO]; vgl. auch Martin Bertschi/Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 50–60).

Die nachfolgenden Zitate beziehen sich, wo nicht anders vermerkt, auf die Akten im Verfahren VB.2025.00238.

2.

Der Beschwerdeführer reiste am 14. März 1992 im Rahmen der Bestimmungen über den Familiennachzug in die Schweiz ein und erhielt eine Niederlassungsbewilligung. Mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 26. Februar 2013 wurde der Beschwerdeführer wegen mehrerer Delikte schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe sowie einer Busse verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben sowie eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet. Mit Verfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2014 wurde seine Niederlassungsbewilligung widerrufen und die Wegweisung aus der Schweiz angeordnet. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, die Schweiz unverzüglich nach Entlassung aus der stationären Massnahme zu verlassen. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden abgewiesen und die Wegweisungsverfügung erwuchs in Rechtskraft. Am 7. Februar 2017 ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt D für den Beschwerdeführer eine Vertretungsbeistandschaft an. Mit Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 11. August 2017 wurde der Beschwerdeführer auf den 20. September 2017 aus der stationären Massnahme entlassen. Seit diesem Zeitpunkt wurde er mehrfach wegen verschiedener Delikte bestraft bzw. sind mehrere Strafverfahren gegen ihn hängig.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer bringt in beiden Beschwerden vor, sein Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) sei verletzt worden: einerseits dadurch, dass sich die Vorinstanz mit seinen Ausführungen bezüglich der Möglichkeit einer zwangsweisen Ausschaffung nach Kenia nicht auseinandergesetzt habe (VB.2025.00220). Anderseits sei die mildere Massnahme der Eingrenzung pauschal verworfen und der konkrete Einzelfall unter Berücksichtigung der gegenwärtigen persönlichen Umstände des Beschwerdeführers nicht gewürdigt worden. Die Vorinstanz habe damit die Verhältnismässigkeit der Durchsetzungshaft unzureichend begründet (VB.2025.00220).

3.2

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV fliesst unter anderem das Recht der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und ihren Standpunkt zu allen relevanten Fragen wirksam zur Geltung zu bringen. Ebenso müssen die (Rechtsmittel-)Behörden ihre Vorbringen tatsächlich hören, prüfen und in der Entscheidfindung berücksichtigen. Entsprechend ist die Behörde verpflichtet, ihren Entscheid zu begründen. Dabei muss sie sich indes nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich abhandeln, sondern kann sich auf die wesentlichen Punkte beschränken. Der Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. zum Ganzen BGE 138 I 232 E. 5.1; VGr, 24. Mai 2017, VB.2016.00657, E. 3.2; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 25).

3.3

Entgegen den Vorbringen in den Beschwerden setzen sich die angefochtenen Entscheide mit der Sachlage in einem Mass auseinander, das es dem Beschwerdeführer ohne Weiteres erlaubte, sich der Tragweite der Entscheide bewusst zu werden und diese in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterzuziehen.

3.3.1

Dass es sich bei den Ausführungen des Beschwerdeführers zur Möglichkeit einer zwangsweisen Ausschaffung nach Kenia im Rahmen der Verhandlung vor der Vorinstanz um ein "zentrales Vorbringen" handeln soll (VB.2025.00220), ergibt sich aus dem Protokoll der Verhandlung nicht (VB.2025.00220). Der Beschwerdeführer nimmt an dieser Stelle auf den Antrag des Beschwerdegegners betreffend Verlängerung der Durchsetzungshaft Bezug und gibt die Umstände zur Deblockierung der Situation hinsichtlich eines zwangsweisen Vollzugs – wie sie der Beschwerdegegner in seinem Antrag schildert (VB.2025.00220) – in indirekter Rede wieder. Schlussfolgerungen zur Frage der Verhältnismässigkeit der Durchsetzungshaft waren damit seitens des Beschwerdeführers nicht verbunden; seine Ausführungen mündeten in die allgemeine Rüge, das Gesuch des Beschwerdegegners "lasse eine konkrete Abwägung zur Verhältnismässigkeit vermissen" (VB.2025.00220). Deshalb genügte es, wenn sich die Vorinstanz mit der Frage der Verhältnismässigkeit auseinandersetzte (VB.2025.00220), ohne dabei auch die Frage der zwangsweisen Rückschaffung mit unklaren Modalitäten aufzugreifen. An gleicher Stelle erwog die Vorinstanz zudem auch die mildere Massnahme der Eingrenzung und berücksichtigte dabei die gegenwärtigen persönlichen Umstände des Beschwerdeführers ("schwerwiegende psychische Erkrankung").

3.3.2

Ebenso hat die Vorinstanz im Entscheid betreffend Bestätigung der Durchsetzungshaft im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers Bezug genommen.

3.4

Eine Verletzung der Begründungspflicht ist folglich zu verneinen.

4.

4.1

Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung oder die rechtskräftige Landesverweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG).

4.2

Die Durchsetzungshaft kann für einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene Person weiterhin nicht bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann die Haft mit Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde – bis zu einer Maximaldauer von 18 Monaten – jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 79 AIG). Die Haftverlängerung erfolgt bei der Durchsetzungshaft mit einem gewissen Automatismus, da sie voraussetzt, dass die Behörden den Vollzug der Aus- oder Wegweisung nicht weiter vorantreiben können. Vorbehältlich neuer Sachumstände beschränkt sich die Prüfung daher darauf, ob das renitente Verhalten weiter anhält und die Haft weiterhin zumutbar ist (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 207).

Das Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, die illegal anwesende ausländische Person auch gegen ihren Willen in ihre Heimat verbringen zu können. Sie muss aber in jedem Fall verhältnismässig sein. Innerhalb der Höchstdauer ist daher jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die ausländerrechtliche Festhaltung insgesamt (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 140 II 409 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).

4.3

Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind typischerweise dann gegeben, wenn eine ausländische Person trotz vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land ohne Einverständnis der Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen Umständen soll sie die ausländische Person zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen, eine ausreisepflichtige ausländische Person zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung ihrer Identität zu zwingen (BGr, 6. November 2007,2C_411/2007, E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).

5.

5.1

Die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers wurde mit Verfügung des Beschwerdegegners vom 5. Dezember 2014 widerrufen und die Wegweisung aus der Schweiz angeordnet. Damit liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor, was im Grundsatz auch unbestritten ist (VB.2025.00220). Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung und die Verlängerung der Durchsetzungshaft.

5.2

Der Beschwerdeführer macht in beiden Beschwerden im Wesentlichen geltend, sein Anspruch auf Bewegungsfreiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV sei verletzt, da die Anordnung einer Durchsetzungshaft gemäss Art. 78 Abs. 1 AIG (und damit auch ihre Verlängerung) eine zuvor angesetzte und unbenutzt abgelaufene Ausreisefrist im Sinn von Art. 69 Abs. 1 Bst. a AIG bedinge, was im vorliegenden Fall nicht erfüllt sei (VB.2025.00220). Die Vorinstanz bringt hierzu vor, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Anhörung vom 5. März 2025 den Haftgrund nach Art. 78 Abs. 1 AIG noch bejaht habe (VB.2025.00220). Der Beschwerdegegner bringt unter Hinweis auf die Akten vor, dass der Beschwerdeführer mehrfach zur Ausreise aufgefordert worden sei (VB.2020.00220).

5.3

Gemäss Art. 64d Abs. 1 AIG ist mit der Wegweisungsverfügung eine angemessene Ausreisefrist zwischen sieben und dreissig Tagen anzusetzen. Eine längere Ausreisefrist ist anzusetzen oder die Ausreisefrist wird verlängert, wenn besondere Umstände wie die familiäre Situation, gesundheitliche Probleme oder eine lange Aufenthaltsdauer dies erfordern. Wenn die betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt, ist nach Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG die Wegweisung sofort vollstreckbar oder es kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden. Art. 64d AIG steckt einen Rahmen für die Ausreisefrist ab, die der ausländischen Person zu gewähren ist, und enthält konkrete Kriterien, die eine Abweichung von diesem Rahmen erlauben. Die Bestimmung dient wesentlich den individuellen Interessen der ausländischen Person und nennt genügend klar die Bedingungen, nach deren Massgabe eine Verlängerung oder Verkürzung der gesetzlichen Frist für die Ausreise vorzusehen ist (BGr, 13. Juni 2023,2C_267/2023, E. 3.3 unter Hinweis auf BGr, 14. Juli 2017,2C_200/2017, E. 1.2.4).

5.3.1

Mit der Widerrufsverfügung des Beschwerdegegners vom 5. Dezember 2014 wurde der Beschwerdeführer ausdrücklich aufgefordert, "das schweizerische Staatsgebiet unverzüglich nach der Entlassung aus der stationären Massnahme zu verlassen". Aus den Erwägungen geht hervor, dass der Beschwerdegegner diese Anordnung aufgrund der Straffälligkeit des Beschwerdeführers sowie mit Blick auf die erforderliche Neuordnung von dessen Lebens nach der Entlassung aus der stationären Massnahme traf. Der Beschwerdegegner ordnete somit eine sofort vollstreckbare Wegweisung im Sinn von Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG an. Aufgrund der laufenden stationären Massnahme, die mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 26. Februar 2013 angeordnet wurde und deren Dauer zum Zeitpunkt der Verfügung noch nicht feststand, wäre überdies ohnehin keine Frist anzusetzen gewesen, die während der stationären Massnahme abgelaufen wäre.

5.3.2

Auch das gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung angestrengte Rechtsmittelverfahren kam mit Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 21. Oktober 2015 (VB.2015.00482) noch während der stationären Massnahme zu einem Abschluss. Die angeordnete sofortige Wegweisung war nicht Gegenstand des Verfahrens, weshalb auch für das Verwaltungsgericht kein Anlass bestand, eine Ausreisefrist anzusetzen. Damit ist auch nicht vom Fall auszugehen, bei dem eine Ausreisefrist während eines hängigen Rechtsmittelverfahrens verfällt. Diesfalls hätte das Migrationsamt nach rechtskräftigem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens mittels anfechtbarer Vollstreckungsverfügung eine neue Ausreisefrist anzusetzen gehabt, sofern die Ausreisefrist nicht bereits direkt durch die Rechtsmittelinstanz neu angesetzt worden wäre (vgl. VGr, 10. Februar 2022, VB.2022.00005, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen) – was wie erwähnt nicht der Fall war. Auf den 20. September 2017 wurde der Beschwerdeführer schliesslich bedingt aus der stationären Massnahme entlassen, womit für den Beschwerdeführer die Pflicht zur Ausreise entstand.

5.3.3

In der Folge bemühte sich der Beschwerdeführer mit Gesuch vom 9. März 2022 beim Beschwerdegegner um den Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Der Beschwerdegegner qualifizierte das Gesuch als Wiedererwägungsgesuch und trat am 11. März 2022 darauf nicht ein. Das dagegen angestrengte Rechtsmittelverfahren wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 16. August 2023 (2C_1002/2022) abgeschlossen. Das Bundesgericht erwog ausdrücklich, dass sich der Beschwerdeführer seit seiner Entlassung aus der stationären Massnahme am 20. September 2017 illegal im Land aufhalte. Deshalb ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner die damalige Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 29. August 2023 ausdrücklich darauf hinwies, dass letzterer über keine Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz verfüge, weshalb er die Schweiz unverzüglich zu verlassen habe, und dass im Falle der Nichtbeachtung Zwangsmassnahmen angeordnet werden könnten.

5.4

Im Ergebnis bestand im zurückliegenden Verfahren kein Grund, eine Ausreisefrist anzusetzen, die als Voraussetzung für die Anordnung der Durchsetzungshaft gemäss Art. 78 Abs. 1 AIG zuerst hätte ablaufen müssen.

6.

6.1

Der Beschwerdeführer bestreitet sodann die Verhältnismässigkeit von Anordnung und Verlängerung der Durchsetzungshaft (VB.2025.00220).

6.2

Mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 26. Februar 2013 wurde der Beschwerdeführer wie bereits erwähnt unter anderem wegen Brandstiftung und mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern zu dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Nach seiner Entlassung aus der stationären Massnahme wurde der Beschwerdeführer erneut und wiederholt straffällig; er wurde insbesondere mehrfach wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz bestraft. Das öffentliche Interesse an der Ausreise des Beschwerdeführers erweist sich insofern als erheblich.

6.3

Es kann im jetzigen Zeitpunkt nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer während der verbleibenden möglichen Haftdauer sich doch noch eines anderen besinnen wird und gegenüber der kenianischen Vertretung angeben wird, freiwillig in sein Heimatland zurückkehren zu wollen (vgl. BGr, 7. August 2015,2C_630/2015, E. 2.2 mit Hinweis; VGr, 10. März 2020, VB.2020.00084, E. 4.4.2). Dass der Beschwerdeführer sich bisher konsequent geweigert hat, in sein Heimatland zurückzukehren, kann nicht dazu führen, dass die Durchsetzungshaft nicht mehr geeignet wäre, dieses Ziel zu erreichen; die Haft könnte sonst umso weniger angeordnet werden, je renitenter sich die betroffene Person verhält und je stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E. 2.3.2). Demgemäss erweist sich die Durchsetzungshaft weiterhin als geeignet. Die Dauer der Durchsetzungshaft von insgesamt zwei Monaten erweist sich dabei insbesondere angesichts der anhaltenden Bemühungen des Beschwerdegegners als verhältnismässig.

6.4

Soweit der Beschwerdeführer gegen die Verhältnismässigkeit der Durchsetzungshaft argumentiert, dass der Beschwerdegegner zu Unrecht keine Eingrenzung als mildere Massnahme angeordnet habe, so kann ihm nicht gefolgt werden. Diesbezüglich hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass der Beschwerdeführer in erheblichem Mass ein deliktisches Verhalten zeigt, weshalb nicht davon ausgegangen werden könne, dass er sich an eine Eingrenzung halten werde (VB.2025.00220). Die Bestrafung wegen mehrfacher Missachtung einer Ausgrenzung mit Strafbefehl vom 12. Februar 2025 drängt diese Schlussfolgerung geradezu auf.

6.5

Weitere Umstände, welche die Durchsetzungshaft als unverhältnismässig oder in anderer Weise als rechtswidrig erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte damit die Anordnung und die Verlängerung der Durchsetzungshaft zu Recht. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

7.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1VRG). Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie abzuschreiben, womit seine Gesuche um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos werden. Entsprechend seinem Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. § 17 VRG).

7.2

Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer antragsgemäss Rechtsanwalt B als unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen.

Der Rechtsvertreter reichte mit Eingaben vom 28. April 2025 in beiden Verfahren seine Honorarnoten ein. Im Verfahren VB.2025.00220 werden ein Zeitaufwand von 11,9 Stunden à Fr. 220.- sowie Auslagen von Fr. 33.80 und somit ein Gesamtbetrag von Fr. 2'866.60 (einschliesslich Mehrwertsteuer) geltend gemacht. Im Verfahren VB.2025.00238 beläuft sich der Zeitaufwand auf 5,5 Stunden à Fr. 220.- und die Auslagen betragen Fr. 43.80, was einen Gesamtbetrag von Fr. 1'355.35 (einschliesslich Mehrwertsteuer) ergibt. Der Gesamtaufwand von 4'221.95 erscheint mit Blick auf die Bedeutung der Verfahren und die sich darin stellenden Fragen – die sich jedoch in diesen beiden Verfahren zu einem grossen Teil überschneiden – gerade noch als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Somit beläuft sich der Entschädigungsanspruch auf insgesamt Fr. 4'221.95 (einschliesslich Mehrwertsteuer).

Gestützt auf § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.