arbeitsmarktlicher Vorentscheid

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen betreffend eine ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Aufenthaltsbewilligung wird für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden (Art. 33 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Das Ausländer- und Integrationsgesetz unterscheidet hierbei zwischen der Zulassung zu einem Aufenthalt mit (Art. 18 ff.) sowie zu einem Aufenthalt ohne (Art. 27 ff.) Erwerbstätigkeit. Nach Art. 27 Abs. 1 AIG des Ausländergesetzes können Ausländerinnen für eine Aus- oder Weiterbildung zugelassen werden, wenn (a) die Schulleitung bestätigt, dass die Aus- oder Weiterbildung aufgenommen werden kann, (b) eine bedarfsgerechte Unterkunft zur Verfügung steht, (c) die notwendigen finanziellen Mittel vorhanden sind und (d) sie die persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen für die vorgesehene Aus- oder Weiterbildung erfüllen.

Die Aufenthaltsbewilligung zwecks Ausbildung nach Art. 27 AIG, über die die Beschwerdeführerin verfügt, bedingt, dass der Aufenthaltszweck tatsächlich in der Absolvierung einer Ausbildung liegt (VGr, 26. August 2020, VB.2020.00507, E. 4.3, auch zum Folgenden). Die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen dürfen mit einer Bewilligung zu Studienzwecken nicht um­gangen werden, indem etwa neben einer Haupterwerbstätigkeit eine Ausbildung in bescheidenem Umfang absolviert wird (vgl. Art. 23 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Demgemäss ist die Ausbildung grundsätzlich als Vollzeitstudium zu absolvieren und kann eine Nebenerwerbstätigkeit nur in geringem Umfang bewilligt werden (vgl. Art. 38 in Verbindung mit Art. 23 Abs. 4 VZAE).

2.2

Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. g AIG kann von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um die berufliche Ausbildung zu erleichtern. Die Kompetenz für die Festlegung der Rahmenbedingungen hat der Gesetzgeber hierbei dem Bundesrat übertragen (Art. 30 Abs. 2 AIG in Verbindung mit Art. 182 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), wobei gemäss der Botschaft zum (damaligen) Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer der Nebenerwerb grundsätzlich zu ermöglichen ist (vgl. BBl 2002 3709, 3785).

Nach Art. 38 VZAE kann Ausländerinnen, die in der Schweiz eine Ausbildung an einer Hochschule absolvieren, frühestens sechs Monate nach Beginn der Ausbildung eine Nebenerwerbstätigkeit bewilligt werden, wenn (a) die Schulleitung bestätigt, dass diese Tätigkeit im Rahmen der Ausbildung verantwortbar ist und den Ausbildungsabschluss nicht verzögert, (b) die wöchentliche Arbeitszeit ausserhalb der Ferien 15 Stunden nicht überschreitet, (c) das Gesuch eines Arbeitgebers nach Art. 18 lit. b AIG vorliegt und (d) die Lohn- und Arbeitsbedingungen nach Art. 22 AIG eingehalten werden.

2.3

Die Erteilung von Bewilligungen im Zusammenhang mit den in Art. 30 AIG vorgesehenen möglichen Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen liegt im Ermessen der zuständigen Behörden; ein Anspruch ergibt sich daraus nicht (BGE 145 I 308 E. 3.3.1).

Vor Verwaltungsgericht können gemäss § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 lit. a und lit. b VRG nur Rechtsverletzungen sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden; die Rüge der Unangemessenheit ist grundsätzlich ausgeschlossen (§ 50 Abs. 2 VRG). In Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht deshalb nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, der Entscheid sich insbesondere von sachfremden Motiven leiten lässt (vgl. Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 ff.).

3.

3.1

Aus dem im Recht liegenden Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der B GmbH ergibt sich, dass letztere die Beschwerdeführerin mit Klientinnen und Klienten zusammenführen und mit diesen Verträge aushandeln soll, wofür die Beschwerdeführerin der B GmbH eine jährliche Grundgebühr sowie eine jeweils einzeln vereinbarte Gebühr bzw. Provision entrichten soll.

Ansonsten legte die Beschwerdeführerin bezüglich der von Art. 38 VZAE statuierten Voraussetzungen (lediglich) eine Bestätigung der Schulleitung ins Recht. Der Beschwerdegegner verlangte mit der Begründung, dass die Erfüllung der Voraussetzungen – das heisst die Einhaltung der Höchstarbeitszeit sowie der Lohn- und Arbeitsbedingungen – stets vor der Erteilung der Bewilligung überprüft werden müssten, einen Arbeitsvertrag. Weder dieser noch ein Gesuch eines Arbeitgebers liegen vor. Die Beschwerdeführerin stellte sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass der Abschluss eines Arbeitsvertrags branchenbedingt unüblich und die Einreichung eines Arbeitgebergesuchs sowie eines Arbeitsvertrags deshalb nicht möglich sei. Stattdessen sicherte sie die Einhaltung der Höchstarbeitszeit sowie der Lohn- und Arbeitsbedingungen zu, gab bekannt, dass die Entschädigung normalerweise zwischen Fr. 70.- und Fr. 90.- pro Stunde betrage, und bot die Einreichung der einzelnen Einsatzvereinbarungen nach erfolgter Bewilligung und Aufnahme des Nebenerwerbs an.

3.2

Die Vorinstanz ging davon aus, dass es sich bei der von der Beschwerdeführerin beabsichtigten Erwerbstätigkeit – wie im Vertrag mit der B GmbH explizit festgehalten und auch von Beschwerdegegner und Beschwerdeführerin angenommen – um eine selbständige Erwerbstätigkeit handle. Im Folgenden hielt sie im Wesentlichen fest, dass der Zweck von Art. 30 Abs. 1 lit. g AIG darin bestehe, Studierenden durch die Ausübung eines Nebenerwerbs zu ermöglichen, zu ihrem Lebensunterhalt beizutragen. Die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit sei im Vergleich zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit üblicherweise mit einem erhöhten Arbeitseinsatz verbunden; die charakteristischen Merkmale einer selbständigen Tätigkeit liessen sich nur schwer mit der Absolvierung einer Vollzeitausbildung in Einklang bringen. Hinzu komme, dass die mit selbständiger Tätigkeit erzielte Entschädigung zu Beginn zumeist tief ausfalle, weshalb eine Bewilligung von selbständiger Erwerbstätigkeit nicht dem gesetzgeberischen Zweck von Art. 30 Abs. 1 lit. g AIG entsprechen würde. Art. 38 VZAE lasse in Respektierung des gesetzlichen Rahmens nur die Bewilligung unselbständiger Erwerbstätigkeit zu und die Beschwerdeführerin erfülle die Voraussetzungen von Art. 38 VZAE nicht; ihr Gesuch sei deshalb zu Recht abgewiesen worden.

3.3

Die Beschwerdeführerin hält dem im Wesentlichen entgegen, dass der Gesetzgeber nicht an "untypische Erwerbstätigkeiten" wie die vorliegende gedacht habe und eine Gesetzeslücke vorliege. Der Entscheid der Vorinstanz sei überspitzt formalistisch. Mit ihrem Entscheid vereitle diese die von ihr selbst angenommene gesetzgeberische Zielsetzung. Der Entscheid verletze das Rechtsgleichheitsgebot, da damit ohne vernünftige Gründe einzelne studentische Nebenerwerbstätigkeiten verboten würden. Einsätze als Model – sowie beispielsweise auch das Erteilen von Nachhilfeunterricht oder Baby- sowie Hundesitting – seien entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen geradezu ideal als Nebenerwerb geeignet.

3.4

Die Frage, ob es sich bei der vorliegend zu bewilligenden Nebenerwerbstätigkeit tatsächlich um eine selbständige oder um eine unselbständige Erwerbstätigkeit handelt, wurde bislang nicht vertieft geprüft (zur Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit vgl. BGE 149 V 57 E. 6; vgl. auch Art. 1a f. VZAE). Für das Ergebnis ist das jedoch nicht entscheidend und kann deshalb unbeantwortet bleiben; entscheidend ist, dass Art. 38 VZAE ein Arbeitgebergesuch (lit. c) verlangt und dieses vorliegend fehlt. Ebenso kann im Ergebnis offenbleiben und wird deshalb im Weiteren nicht geprüft, ob betreffend die Einhaltung der Höchstarbeitszeit (lit. b) sowie die üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (lit. d) der entsprechende Nachweis zwingend vorgängig und in Form eines Arbeitsvertrags vorliegen muss.

4.

4.1

Die Bewilligung eines Nebenerwerbs für zwecks Ausbildung aufenthaltsberechtigte Ausländerinnen ist in Art. 38 VZAE abschliessend geregelt (VGr, 22. Januar 2014, VB.2013.00356, E. 4.2). Die per 1. Januar 2008 in Kraft getretene (Art. 92 VZAE) VZAE regelt damit – im Gegensatz zu den Art. 13 lit. l und Art. 43 Abs. 1 lit. c der zuvor geltenden Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (SR 823.21, AS 1986 1791), die auch selbständige Nebenerwerbstätigkeiten zuliess und kein Arbeitgebergesuch verlangte (vgl. auch Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen zur BVO, überarbeitete Fassung vom Dezember 1999, S. 19; ANAG-Weisungen, Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung, 2. A., 2004, S. 97) – ausschliesslich die unselbständige Nebenerwerbstätigkeit.

4.2

Ob es sich bei der in Art. 38 VZAE vorgenommenen Beschränkung auf unselbständige Erwerbstätigkeit um eine planwidrige Unvollständigkeit der Verordnung bzw. eine echte Lücke handelt oder ob es sich um ein qualifiziertes Schweigen und damit eine abschliessende Regelung handelt, ist eine Frage der Auslegung (vgl. BGE 150 III 137 E. 3.4.1). Die rechtsanwendenden Behörden können und dürfen eine planwidrige Unvollständigkeit beheben, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat jedoch der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend und damit im negativen Sinn mitentschieden, so liegt weder eine echte Lücke noch eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes vor. Dementsprechend besteht kein Raum für eine Lückenfüllung durch die rechtsanwendenden Behörden (VGr, 17. Januar 2018, VB.2017.00056, E. 3.2.1; vgl. René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, Rz. 1196 ff. mit Hinweisen). Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn", das heisst am Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung, ihr Zweck oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften geben, so namentlich, wenn die Auslegung nach dem Wortlaut zu einem Ergebnis führt, das der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber nicht gewollt haben kann (BGE 150 III 137 E. 3.4.2).

4.3

Vorliegend gibt Art. 38 VZAE eine Antwort auf die sich stellende Frage. Der Wortlaut ist eindeutig und wenngleich auch nicht klar ist, warum der Verordnungsgeber die Bewilligung des Nebenerwerbs seit 2008 auf unselbständige Erwerbstätigkeit eingeengt hat, sind keine triftigen Gründe für die Annahme ersichtlich, dass der Wortlaut der Bestimmung dem vom Verordnungsgeber damit eigentlich Gewollten zuwiderlaufen würde. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber die vorliegende Frage nicht übersehen, sondern stillschweigend mitentschieden hat; damit ist kein Raum für eine Lückenfüllung gegeben.

5.

Es ist zu prüfen, ob Art. 38 VZAE übergeordnetes Recht verletzt.

5.1

Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein weiter Gestaltungsspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für die Gerichte verbindlich; sie dürfen in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht ihr eigenes Gestaltungsermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern beschränken sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzeswidrig ist. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befinden die Gerichte auch über die Verfassungsmässigkeit der Verordnung. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung (vgl. BGE 150 V 410 E. 9.1 mit Hinweisen).

5.2

Art. 38 VZAE verletzt weder Art. 27 AIG noch den äusserst offen formulierten Art. 30 Abs. 1 lit. g AIG. Die in der Botschaft erwähnte Möglichkeit der Nebenerwerbstätigkeit wird in Art. 27 AIG nicht explizit festgehalten und Art. 30 Abs. 1 lit. g AIG in Verbindung mit dessen Abs. 2 überlässt dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum beim Erlass der entsprechenden gesetzesvertretenden Verordnungsbestimmungen (vgl. vorne E. 2.2). Da die Zweckmässigkeit und damit auch die Angemessenheit der Verordnungsbestimmung in der Verantwortung des Bundesrats liegt, ist es nicht am Verwaltungsgericht, die Voraussetzung des Arbeitgebergesuchs grundsätzlich in Frage zu stellen.

5.3

Es bleibt somit zu prüfen, ob durch die Anwendung von Art. 38 VZAE im vorliegenden Fall eine Verfassungsverletzung gegeben ist.

5.3.1

Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich überspitzten Formalismus geltend. Das aus Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitete Verbot des überspitzten Formalismus wendet sich gegen prozessuale Formenstrenge, die exzessiv erscheint und durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (BGE 148 I 271 E. 2.3).

Bei der Voraussetzung des Arbeitgebergesuchs gemäss Art. 38 lit. c VZAE handelt es sich um eine materiellrechtliche Bewilligungsvoraussetzung, die im Rahmen der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks unselbständiger Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 18 lit. b AIG) insbesondere im Bestreben nach einer nachfragegetriebenen Zuwanderung (hierzu Stefan Schlegel, in: Martina Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz, 2. A., Bern 2024, Art. 18 AIG N. 15; vgl. auch BBl 2002 3709, 3778) die Durchsetzung des Inländervorrangs (vgl. Art. 21 AIG) bezweckt. Das Arbeitgebergesuch dient dem öffentlichen Interesse. Es handelt sich hierbei nicht um eine Verfahrens- bzw. Formvorschrift. Die Voraussetzung des Arbeitgebergesuchs stellt deshalb keinen überspitzten Formalismus dar.

5.3.2

Das von der Beschwerdeführerin weiter angeführte verfassungsmässige Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Das Gleichbehandlungsgebot ist sowohl in der Rechtsanwendung als auch in der Rechtssetzung zu berücksichtigen (BGE 148 I 271 E. 2.2 mit Hinweisen).

Durch die Voraussetzung des Arbeitgebergesuchs wird die Bewilligung eines selbständigen Nebenerwerbs verunmöglicht. Es liegt im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig, die Ausnahmebewilligung für die Nebenerwerbstätigkeit nur beschränkt bzw. unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen, solange die genannte Verunmöglichung alle gleich betrifft. Vorliegend ist dies der Fall; es ist der Beschwerdeführerin genauso wie allen anderen zwecks Ausbildung Aufenthaltsberechtigten möglich, einer anderen, unselbständigen Nebenerwerbstätigkeit nachzugehen.

5.3.3

Schliesslich liegt auch – anders als die Beschwerdeführerin rügt – keine Diskriminierung (Art. 8 Abs. 2 BV) vor. Eine Diskriminierung ist eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in gleicher Situation, die an Merkmale der betroffenen Person anknüpft, welche einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität dieser Person ausmachen (BGE 148 V 84 E. 7.6.2). Weder macht die Beschwerdeführerin konkret geltend, dass solch eine Anknüpfung gegeben wäre, noch ist eine solche ersichtlich.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).