Submission (Abbruch)

1.

Nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (BeiG IVöB) ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch der Abbruch des Verfahrens zählt (Abs. 1 lit. g), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig (Art. 52 Abs. 1 IVöB). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 51 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB) sowie § 2 ff. BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).

2.

2.1

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege kein genügender Grund für einen Verfahrensabbruch vor, namentlich keine unzulässige Wettbewerbsabrede unter den Anbietenden, und es sei auch keine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistungen erforderlich. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen und die Wiederaufnahme bzw. Fortsetzung des Verfahrens erreichen, ist davon auszugehen, dass ihr Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte, zumal sie im Wettbewerb den ersten Platz erzielt hat. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.

3.

3.1

Art. 43 Abs. 1 IVöB enthält – wie bereits das bisherige Recht (§ 37 Abs. 1 der [kantonalen] Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [aSubmV]) – eine nicht abschliessende Aufzählung von Abbruchgründen. Der Auftraggeber kann das Vergabeverfahren abbrechen, wenn er von der Vergabe des öffentlichen Auftrags aus zureichenden Gründen absieht (lit. a). Es genügt damit für den definitiven Abbruch oder den provisorischen Abbruch mit anschliessender Wiederholung des Vergabeverfahrens ein hinreichender sachlicher Grund (Musterbotschaft IVöB 2019 des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen INÖB, Version 1.0 vom 16. Januar 2020, S. 82 f.). Nach bisherigem Recht war ein Verfahrensabbruch nur aus wichtigen Gründen zugelassen (Art. 13 lit. i der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [aIVöB]; § 37 Abs. 1 aSubmV).

3.1.1

Über das Beschaffungsbedürfnis entscheidet nach revidiertem Recht allein der Auftraggeber (VGr, 26. Februar 2026, VB.2025.00255/00480, E. 5.1, auch zum Folgenden). Aus zureichenden Gründen ist ein Abbruch in jedem Verfahrensstand möglich. Die Aufzählung möglicher Abbruchgründe in Art. 43 Abs. 1 IVöB ist bloss exemplarisch. Massgebend ist, dass sich der Auftraggeber auf hinreichend sachliche Gründe stützt und mit dem Abbruch weder eine gezielte Diskriminierung eines Anbieters noch die Behinderung des Wettbewerbs beabsichtigt oder bewirkt (Musterbotschaft, a. a. O., S. 82 f.). Eine Vergabestelle darf das Vergabeverfahren somit abbrechen, wenn die Durchführung desselben zu einer Beschaffung führen würde, die dem tatsächlichen Bedarf der Auftraggeberin nicht entspricht (s. Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005, S. 788, 790). Da über das Beschaffungsbedürfnis – wie eingangs ausgeführt – allein die Vergabestelle entscheidet, kommt dieser ein grosser Spielraum zu; sie ist bei der Umschreibung des Gegenstands der Beschaffung denn auch weitgehend frei (VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Eine Vergabebehörde soll grundsätzlich nicht gegen ihren Willen dazu gezwungen werden, ein Projekt zu realisieren, dem sie ablehnend gegenübersteht (betreffend Bindung an einen Juryentscheid: VGr, 28. Januar 2004, VB.2003.00234, E. 2.3).

3.1.2

Der Auftraggeber kann das Vergabeverfahren nach revidiertem Recht unter anderem abbrechen, wenn eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistungen (wesentliche Bedarfsänderung) erforderlich wird (lit. f). Dieser Abbruchgrund entspricht – von geringfügigen redaktionellen Änderungen abgesehen – dem bereits bisher in § 37 Abs. 1 lit. d aSubmV vorgesehenen. Es kann diesbezüglich auf die dazu bestehende Literatur und Kasuistik zurückgegriffen werden. Bei der Beantwortung der Frage, ob es sich um eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistungen handelt, ist stets eine Einzelfallbetrachtung angezeigt (Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, Rz. 250 ff. mit weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden). Massgebend ist, ob die Wiederholung des Verfahrens als eine angemessene Rechtsfolge der konkreten Bedarfsänderung erscheint. Liegt eine wesentliche Projektänderung vor, das heisst wird der Beschaffungsgegenstand in einem zentralen Punkt geändert, folgt aus den Geboten der Gleichbehandlung und der Transparenz, dass das Verfahren abgebrochen und auf der geänderten Grundlage neu begonnen werden muss (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 804). Wesentlich ist eine Änderung dann, wenn sie wettbewerbswirksam ist, indem aufgrund der geänderten Leistung ein anderer Verfahrensausgang resultieren könnte (VGr, 29. April 2025, VB.2024.00607, E. 4.3.1).

3.1.3

Der Begriff der wesentlich geänderten Leistung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und der richterlichen Überprüfung zugänglich (Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 822), wobei der ausschreibenden Stelle in dieser Frage ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zusteht, den das Verwaltungsgericht nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 56 Abs. 3 f. IVöB; § 50 VRG; Martin Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005, S. 784 ff., insbesondere S. 789; vgl. auch BGE 134 II 192 E. 2.3) Dasselbe gilt für die Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender sachlicher Grund vorliegt, welcher den Abbruch und die Wiederholung des Vergabeverfahrens rechtfertigt (VGr, 26. Februar 2026, VB.2025.00255/00480, E. 5.1; 2. Oktober 2025, VB.2025.00332, E. 5.2).

3.2

Aus der Abbruchverfügung muss direkt hervorgehen, aus welchen sachlichen Gründen der Auftraggeber das Verfahren abbricht (Musterbotschaft, a. a. O., S. 83).

Vorliegend wurde in der Abbruchverfügung ausgeführt, die Schulpflege sei der Ansicht, dass das Siegerprojekt den Verpflegungsbereich und die Aufenthaltsräume viel zu stark in den Mittelpunkt stelle. Sie beurteile die vorgeschlagene Mensa als betrieblich unzweckmässig und überdimensioniert. Der Gemeinderat wie auch die Baubehörde hätten zudem festgestellt, dass insbesondere der für die Gemeinde zentrale Aspekt aus dem Wettbewerbsprogramm nicht genügend berücksichtigt worden sei. Die einmalige Qualität des offen gestalteten Platzes mit dem weiträumigen Panorama werde durch den Neubau an der Westseite des Platzes so stark eingeschränkt, dass der Platz seine ursprüngliche Charakteristik verliere.

Aus den eingereichten Projekten und dem Jurybericht habe sich gezeigt, dass die nachgefragte Leistung nicht dem entspreche, was für die Gemeinde erforderlich sei. Bei einem Zuschlag an das Siegerprojekt wäre nicht gewährleistet, dass die Bedürfnisse der Gemeinde abgedeckt werden könnten. Vielmehr wären dazu wesentliche Änderungen bei den Eckpunkten und zu berücksichtigenden Kriterien in der Projektdefinition notwendig. Dazu müsse das gesamte Vorhaben nochmals überdacht und sämtliche zu berücksichtigenden Aspekte analysiert und definiert werden. Vor diesem Hintergrund habe der Gemeinderat beschlossen, das Vergabeverfahren gestützt auf Art. 43 Abs. 1 lit. e IVöB abzubrechen.

In ihrer Duplik erklärte die Gemeinde, dass in der angefochtenen Verfügung versehentlich auf lit. e statt auf lit. f verwiesen worden sei. Dass in der angefochtenen Verfügung die wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung (lit. f) als Abbruchgrund genannt werden sollte und nicht Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsabrede unter den Anbietern (lit. e), ergab sich ohne Weiteres aus der Begründung. Davon ging auch die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde aus.

3.3

Die Beschwerdegegnerin begründet die Notwendigkeit einer wesentlichen Änderung der nachgefragten Leistung und einer Neuausschreibung – wie sich aus dem Ausgeführten ergibt – im Wesentlichen damit, dass der nachgefragte Beschaffungsgegenstand (Projekt für die Erweiterung der Schule Buechholz mit einem Aufenthalts- und Verpflegungsbereich, zwei neuen Schulküchen sowie den dazugehörigen Nebenräumen) unzureichend definiert worden sei und das Siegerprojekt nicht ihren Bedürfnissen entspreche. Es geht damit nicht darum, dass sich ihre Bedürfnisse seit der Ausschreibung verändert hätten, wie die Beschwerdeführerin schreibt, sondern darum, dass diese erst nach Vorliegen des Wettbewerbsergebnisses genau erkannt wurden und daher in der Ausschreibung falsch abgebildet waren.

3.3.1

Vorliegend hatte die Beschwerdegegnerin einen einstufigen Projektwettbewerb ausgeschrieben, um Vorschläge für die Erweiterung zu erhalten. Die Beurteilungskriterien, die Raumbedürfnisse, die Aufgabenstellung, die Rahmenbedingungen und das Betriebskonzept definierte sie im Wettbewerbsprogramm vom 10. Januar 2025.

Zusammengefasst werden gemäss Wettbewerbsprogramm in der Sekundarschule Zollikon-Zumikon ca. 270 Jugendliche unterrichtet. Die Raumbedürfnisse der Schule seien im Jahr 2023 geprüft worden. Dabei habe sich herausgestellt, dass insbesondere die Schulküchen sowie der Verpflegungs- und Aufenthaltsbereich mit den dazugehörigen Nebenräumen in einem neuen Volumen sinnvoll kombiniert werden könnten (Ziff. 4.2).

Unter dem Titel "Aufgabenstellung" wurde im Wettbewerbsprogramm Ziff. 5.2 ausgeführt, das geforderte Raumprogramm solle das Schulareal städtebaulich und architektonisch sinnvoll ergänzen. Dabei sei zu prüfen, wo und wie die Flächen am besten angeordnet werden könnten. Infrage kämen eine Aufstockung, ein Anbau oder allenfalls auch ein zusätzliches, frei stehendes Gebäude. Der Charakter der Schulanlage solle gewahrt werden, das Zusammenspiel von höheren und tieferen Bauten mit dem Freiraum solle gestärkt werden. […] Der Schulhausplatz als grössere, zusammenhängende Fläche sei nach Möglichkeit zu erhalten.

3.3.2

Das Siegerprojekt "E" der Beschwerdeführerin kombiniert gemäss Bericht des Preisgerichts vom 24. Juni 2025 eine Aufstockung des Schulhauses B für neue Klassenzimmer mit einem frei stehenden Neubau für den Verpflegungs- und Aufenthaltsraum, was den Pausenplatz in unterschiedliche Bereiche gliedere. Gemäss Empfehlung des Preisgerichts sind die Flächen des Neubaus insgesamt etwas zu gross ausgefallen und im Hinblick auf eine Redimensionierung zu straffen (S. 11).

3.3.3

Den Ausführungen der Beschwerdegegnerin lässt sich im Wesentlichen entnehmen, dass sie nach Kenntnisnahme des Siegerprojekts – und in Kenntnis weiterer eingereichter Projekte, welche separate Neubauten vorsahen – zur Erkenntnis gelangte, dass sie entgegen der oben zitierten Formulierung im Wettbewerbsprogramm ein zusätzliches, frei stehendes Gebäude als Möglichkeit ausschliesst und den Erhalt des Schulhausplatzes als grössere, zusammenhängende Fläche als zwingend erachtet.

3.3.3.1

Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin bei der Formulierung des Wettbewerbsprogramms, auf dessen Grundlage die Anbieterinnen ein Projekt einreichten, diese Anforderung noch anders formuliert hatte, macht eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung notwendig. Denn aufgrund der in wesentlichen Punkten geänderten Beschreibung des Beschaffungsgegenstands im Sinn des Ausgeführten ist ein anderer Wettbewerbsausgang zu erwarten, da zumindest ein Teil der Anbietenden (inklusive der Beschwerdeführerin) völlig andere Projekte einreichen werden. Ist ein zusätzliches, frei stehendes Gebäude als Möglichkeit ausgeschlossen und der Erhalt des Schulhausplatzes als grössere, zusammenhängende Fläche zwingend, wird kein frei stehender Neubau mehr vorgeschlagen werden, welcher den Pausenplatz in unterschiedliche Bereiche gliedert. Die Wiederholung des Verfahrens erscheint daher erforderlich und als angemessene Rechtsfolge der genannten wesentlichen Bedarfsänderung.

3.3.3.2

Dass das zu realisierende Projekt der Beschwerdeführerin zufolge mit dem Abschluss des Projektwettbewerbs gemäss SIA 142 (2009) noch nicht abschliessend definiert ist, vermag nichts daran zu ändern, dass vorliegend aufgrund der neu erkannten Anforderungen eine komplette Neudefinition (zumindest des Siegerprojekts und einiger anderer Projekte) erforderlich sein wird. Auch wenn die geplante Aufstockung theoretisch weiterverfolgt werden könnte, würde die Überarbeitung des Projekts hinsichtlich des Pavillons entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin mit einer Redimensionierung und Neuanordnung den Rahmen des Findens von Lösungsmöglichkeiten in der SIA-Planungsphase 31 (Vorprojekt) sprengen. Überdies würde die erforderliche massive Überarbeitung den Charakter des Projekts infrage stellen. Schliesslich ist auch zu bedenken, dass eine nachträgliche Änderung des Angebots vergaberechtlich nicht zulässig ist.

3.3.3.3

Weiter erschiene es als stossend, wenn der Zuschlag an ein Projekt erteilt werden müsste, welches zwar das Preisgericht überzeugt und die im Wettbewerbsprogramm genannten Anforderungen erfüllt hat, jedoch weit von den (nachträglich erkannten) Bedürfnissen der Bauherrin entfernt ist. Eine Vergabebehörde soll grundsätzlich nicht gegen ihren Willen dazu gezwungen werden, ein Projekt zu realisieren, dem sie ablehnend gegenübersteht (vgl. oben E. 3.1.1).

Ein Beschaffungsverfahren kann zu neuen Erkenntnissen führen, die berücksichtigt werden können müssen. Es wird daher als zulässig erachtet, vom vergaberechtlichen Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung abzuweichen (VGr, 25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.2 m. w. H.). Eine Vergabestelle darf das Vergabeverfahren somit abbrechen, wenn die Durchführung desselben zu einer Beschaffung führen würde, die dem tatsächlichen Bedarf der Auftraggeberin nicht entspricht (vgl. oben E. 3.1.1). Schliesslich begründet weder die Ausschreibung noch der Zuschlag eine Kontrahierungspflicht der Vergabebehörde (BGE 129 I 410, E. 3.4). Da die Beschwerdegegnerin – wie gesehen – zureichende Gründe für eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung und damit für einen provisorischen Verfahrensabbruch mit Neuausschreibung anführt, soll sie nicht gezwungen werden, ein nicht erwünschtes Projekt zu realisieren.

Eine Diskriminierung einer einzelnen Anbieterin oder eine Behinderung des Wettbewerbs ist schliesslich – wie auch ein missbräuchliches Verhalten der Beschwerdegegnerin – nicht ersichtlich. Der Verfahrensabbruch erweist sich insgesamt als rechtmässig.

3.4

Im Übrigen kann der Vergabebehörde vorliegend nicht vorgeworfen werden, dass die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe voraussehbar gewesen bzw. durch unsorgfältige Planung von ihr selbst herbeigeführt worden wären. Die Formulierung der baulichen Optionen für die Planungsaufgabe war in der Ausschreibung vorliegend offen gehalten. Immerhin war der Schulhausplatz als grössere, zusammenhängende Fläche "nach Möglichkeit" zu erhalten und ein zusätzliches, frei stehendes Gebäude "allenfalls" zugelassen. Die von der Beschwerdeführerin gewählte Lösung der Planungsaufgabe mit einem frei stehenden Neubau (oben E. 3.3.2) war folglich nicht die von der Vergabestelle präferierte, jedoch zulässig. Nachdem erst die eingereichten Wettbewerbsprojekte mögliche Lösungen für die Umsetzung der Planungsaufgabe und ihre Auswirkungen auf die Gestaltung des Schulhausareals konkret und anschaulich aufzeigten, kann es der Vergabebehörde nicht vorgeworfen werden, wenn sie erst gestützt auf die eingereichten Projekte nachträglich den Schulhausplatz als mögliches Baufeld ausschloss.

Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die entsprechende Praxis, wonach von der Behörde zu verantwortende Umstände den Abbruch dennoch rechtswidrig erscheinen lassen können (vgl. VGr, 18. November 2021, VB.2020.00687, E. 3.2 mit Hinweis auf VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00568/VB.2016.00005, E. 6 und Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 793), überhaupt ins neue Recht übertragen werden könnte (vgl. Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2022/2023, Zürich/Genf 2024, N 258, S. 243).

3.5

Im Fall eines gerechtfertigten Abbruchs haben die Anbietenden keinen Anspruch auf Entschädigung (Art. 43 Abs. 2 IVöB). Ein Schadenersatzbegehren wurde auch nicht gestellt. Bei der – erst mit Replik beantragten – "Abgeltung" nach SIA 142 handelt es sich klarerweise nicht um ein Schadenersatzbegehren im Sinn von Art. 58 Abs. 4 IVöB, über welches im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gestützt auf Art. 58 Abs. 3 IVöB zu entscheiden wäre. Damit fehlt es aber hier an der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.

3.6

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Abbruch des Vergabeverfahrens zulässig war, da die Vergabebehörde zureichende Gründe für eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung und damit für einen provisorischen Verfahrensabbruch mit Neuausschreibung anführte, die vom Ermessensspielraum der Vergabestelle abgedeckt waren. Der angefochtene Entscheid des Beschwerdegegners erweist sich demnach nicht als rechtswidrig und die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

4.

Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Ein Entschädigungsanspruch steht ihr mangels Obsiegens nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch dem Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihm im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist.

6.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).