RU 2012 5573
Ordinanza
dell’Autorità federale di vigilanza sui mercati
finanziari sull’insolvenza di banche e commercianti
di valori mobiliari
(Ordinanza FINMA sull’insolvenza bancaria, OIB-FINMA)
del 30 agosto 2012
L’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA),
visti gli articoli 28 capoverso2 e 34 capoverso3 della legge dell’8 novembre 19341 sulle banche (LBCR); visto l’articolo 36a della legge del 24 marzo 19952 sulle borse (LBVM); visto l’articolo 42 della legge del 25 giugno 19303 sulle obbligazioni fondiarie (LOF),
ordina:
Capitolo 1 Disposizioni generali
Art. 1 Oggetto
La presente ordinanza concretizza la procedura di risanamento e di fallimento secondo gli articoli 28–37g LBCR.
Art. 2 Campo di applicazione
La presente ordinanza si applica alle seguenti istituzioni e persone, di seguito denominate «banche»:
le banche secondo la LBCR;
i commercianti di valori mobiliari secondo la LBVM;
le centrali d’emissione di obbligazioni fondiarie secondo la LOF.
Le disposizioni sul risanamento bancario (art. 40–57) non si applicano alle persone fisiche e giuridiche che esercitano un’attività senza la necessaria autorizzazione. La FINMA può tuttavia dichiararle applicabili in presenza di un interesse pubblico sufficiente.
RS 952.05
Art. 3 Universalità
Se è aperta una procedura di fallimento o di risanamento, questa si estende a tutti i beni patrimoniali realizzabili che appartengono alla banca in tale momento, indipendentemente dal fatto che si trovino in Svizzera o all’estero.
Tutti i creditori nazionali ed esteri della banca e delle sue succursali estere sono autorizzati a partecipare, nella stessa misura e con gli stessi privilegi, alla procedura di fallimento o di risanamento aperta in Svizzera.
Sono considerati beni patrimoniali della succursale svizzera di una banca estera tutti gli attivi in Svizzera e all’estero costituiti da persone che hanno agito per questa succursale.
Art. 4 Pubblicazioni e comunicazioni
Le pubblicazioni sono effettuate nel Foglio ufficiale svizzero di commercio e nel sito Internet della FINMA.
Le comunicazioni sono notificate direttamente ai creditori dei quali nome e indirizzo sono noti. Ove opportuno ai fini della semplificazione della procedura, la FINMA può obbligare i creditori con sede o domicilio all’estero a designare in Svizzera un mandatario autorizzato a ricevere le notificazioni. In caso d’urgenza o al fine di semplificare la procedura è possibile rinunciare alla comunicazione diretta.
La pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio è determinante per la decorrenza dei termini e le conseguenze giuridiche connesse alla pubblicazione.
Art. 5 Consultazione degli atti
Chi rende verosimile la diretta compromissione dei propri interessi patrimoniali a causa del risanamento o del fallimento può prendere visione dei documenti relativi al risanamento o al fallimento; il segreto bancario di cui agli articoli 47 LBCR e 43 LBVM deve essere tutelato nella misura del possibile.
La consultazione degli atti può essere limitata a determinate fasi della procedura oppure ristretta o preclusa se sussistono interessi contrari preponderanti.
Chi ottiene l’autorizzazione alla consultazione degli atti può utilizzare le informazioni ottenute unicamente per salvaguardare i propri interessi patrimoniali diretti.
La consultazione degli atti può essere subordinata a una dichiarazione secondo la quale le informazioni acquisite dagli atti saranno utilizzate unicamente per salvaguardare i propri interessi patrimoniali diretti. In caso di violazione può essere prospettata preventivamente la comminatoria della pena di cui all’articolo 48 della legge del 22 giugno 20074 sulla vigilanza dei mercati finanziari e all’articolo 292 del Codice penale5.
L’incaricato del risanamento o il liquidatore del fallimento e, dopo la chiusura della procedura di risanamento o fallimento, la FINMA, decidono in merito alla consultazione degli atti.
Art. 6 Denuncia alla FINMA
Chiunque sia toccato nei propri interessi da decisioni, atti o omissioni di una persona incaricata dalla FINMA di svolgere compiti ai sensi della presente ordinanza può denunciare la fattispecie alla FINMA.
Le decisioni di tale persona non sono decisioni e i denunzianti non sono parti ai sensi della legge federale del 20 dicembre 19686 sulla procedura amministrativa.
La FINMA valuta la fattispecie denunciata, adotta le misure necessarie e, all’occorrenza, emana una decisione.
Art. 7 Foro dell’insolvenza
Il foro dell’insolvenza è quello in cui ha sede la banca o la succursale di una banca estera in Svizzera.
Se una banca dispone di più sedi oppure una banca estera dispone di più succursali in Svizzera, sussiste un unico foro dell’insolvenza. Quest’ultimo è stabilito dalla FINMA.
Il foro dell’insolvenza delle persone fisiche è quello del luogo del domicilio commerciale al momento dell’apertura della procedura di fallimento o di risanamento.
Art. 8 Crediti e impegni iscritti nei libri
Un credito o un impegno della banca sono considerati iscritti nei libri della stessa se tali libri sono tenuti in modo conforme e il liquidatore del fallimento può effettivamente desumere da essi l’esistenza e l’importo del credito o dell’impegno in questione.
Art. 9 Coordinamento
La FINMA e l’incaricato del risanamento o il liquidatore del fallimento coordinano per quanto possibile il loro operato con le autorità e gli organi nazionali ed esteri.
Art. 10 Riconoscimento di decreti di fallimento e di misure esteri
Se la FINMA riconosce un decreto di fallimento estero o una misura di insolvenza estera secondo l’articolo 37g LBCR, le disposizioni della presente ordinanza si applicano ai beni depositati in Svizzera.
La FINMA può accogliere una richiesta di riconoscimento anche in assenza di reciprocità, a condizione che ciò sia nell’interesse dei creditori interessati.
Stabilisce il foro unico dell’insolvenza in Svizzera e la cerchia dei creditori secondo l’articolo 37g capoverso 4 LBCR.
La FINMA pubblica il riconoscimento e la cerchia dei creditori.
Capitolo 2 Fallimento
Sezione 1 Procedura
Art. 11 Pubblicazione e grida ai creditori
La FINMA notifica la decisione di fallimento alla banca e la pubblica unitamente alla grida ai creditori.
La pubblicazione contiene segnatamente le seguenti informazioni:
il nome della banca, la sua sede e le sue succursali;
la data e il momento della dichiarazione di fallimento;
il foro del fallimento;
il nome e l’indirizzo del liquidatore del fallimento;
l’invito ai creditori e alle persone che rivendicano beni patrimoniali in possesso della banca a notificare al liquidatore del fallimento i loro crediti e le loro pretese entro il termine impartito producendo i rispettivi mezzi di prova;
il riferimento ai crediti notificati ai sensi dell’articolo26;
il riferimento agli obblighi di messa a disposizione e di notifica secondo gli articoli 17–19.
Il liquidatore del fallimento può trasmettere un esemplare della pubblicazione ai creditori conosciuti.
Art. 12 Designazione di un liquidatore del fallimento
La FINMA designa mediante decisione un liquidatore del fallimento qualora non sia essa stessa ad assolverne le funzioni.
Se designa un liquidatore del fallimento, la FINMA deve accertarsi che la persona che intende nominare sia in grado, in termini di tempo e competenze professionali, di adempiere al mandato con diligenza, efficacia ed efficienza, e che conflitti di interessi non si oppongano al conferimento del mandato.
La FINMA definisce i dettagli del mandato, segnatamente le spese, il rendiconto e il controllo del liquidatore del fallimento.
Art. 13 Compiti e competenze del liquidatore del fallimento
Il liquidatore del fallimento conduce la procedura. In particolare:
crea i presupposti tecnici e amministrativi per la conduzione della procedura di fallimento;
tutela e realizza gli attivi del fallimento;
provvede alla gestione necessaria nell’ambito della procedura di fallimento;
rappresenta la massa del fallimento in tribunale e davanti ad altre autorità;
si occupa, in collaborazione con i responsabili della garanzia dei depositi, dell’accertamento e del pagamento dei depositi garantiti ai sensi dell’arti-
Art. 14 Assemblea dei creditori
Se ritiene opportuno convocare un’assemblea dei creditori, il liquidatore del fallimento presenta una corrispondente richiesta alla FINMA. Quest’ultima decide sulle competenze dell’assemblea dei creditori come pure sui quorum delle presenze e dei voti necessari per le deliberazioni.
Tutti i creditori possono partecipare all’assemblea dei creditori o farsi rappresentare alla stessa. In caso di dubbio, il liquidatore del fallimento decide in merito all’ammissione.
Il liquidatore del fallimento conduce le trattative e fa rapporto sulla situazione patrimoniale della banca e sullo stato della procedura.
I creditori possono deliberare anche per mezzo di circolare. Una richiesta del liquidatore del fallimento è considerata accettata se non è respinta espressamente da un creditore entro il termine impartito.
Art. 15 Delegazione dei creditori
La FINMA decide, su proposta del liquidatore del fallimento, in merito alla designazione, alla composizione, ai compiti e alle competenze della delegazione dei creditori.
Se i responsabili della garanzia dei depositi hanno rimborsato in misura considerevole i depositi privilegiati ai sensi dell’articolo 37h LBCR, un loro rappresentante deve essere nominato in seno alla delegazione dei creditori.
La FINMA ne nomina il presidente e stabilisce la procedura per le deliberazioni nonché le indennità dei singoli membri.
Sezione 2 Attivi del fallimento
Art. 16 Formazione dell’inventario
Il liquidatore del fallimento allestisce un inventario dei beni appartenenti alla massa del fallimento.
La formazione dell’inventario è retta dagli articoli 221–229 della legge federale dell’11 aprile 18897 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF), salvo disposizione contraria della presente ordinanza.
I valori depositati e separati dalla massa ai sensi dell’articolo 37d LBCR sono registrati nell’inventario per il loro controvalore al momento della dichiarazione di fallimento. L’inventario indica eventuali diritti della banca nei confronti del deponente che sono di ostacolo alla separazione dei beni dalla massa.
Il liquidatore del fallimento propone alla FINMA le misure necessarie alla salvaguardia dei beni della massa del fallimento.
Sottopone l’inventario al banchiere o all’organo scelto dai proprietari della banca. Questi si pronunciano sulla completezza e sull’esattezza dell’inventario. La loro dichiarazione è ripresa nell’inventario.
Art. 17 Obblighi di messa a disposizione e di notifica
I debitori della banca e le persone che detengono beni patrimoniali della banca a titolo di pegno o ad altro titolo devono annunciarsi al liquidatore del fallimento e mettergli a disposizione tali beni patrimoniali entro i termini di cui all’articolo 11 capoverso2 lettera e.
I crediti devono essere annunciati anche quando è fatta valere una compensazione.
Un diritto di prelazione esistente si estingue se la notifica o la messa a disposizione è omessa in modo ingiustificato.
Art. 18 Eccezioni all’obbligo di messa a disposizione
I titoli che hanno la funzione di garanzia e altri strumenti finanziari non devono essere messi a disposizione qualora siano date le condizioni legali per una realizzazione da parte del beneficiario di una garanzia.
Tali beni patrimoniali devono tuttavia essere notificati, unitamente alla prova del diritto di realizzazione, al liquidatore del fallimento, che deve menzionarli nell’inventario.
Il beneficiario della garanzia deve chiedere conto al liquidatore del fallimento degli utili realizzati da tali beni patrimoniali. Un’eventuale eccedenza confluisce nella massa del fallimento.
Art. 19 Eccezioni all’obbligo di notifica
La FINMA può decidere che i crediti della banca iscritti nei libri non siano notificati dai loro debitori.
Art. 20 Rivendicazione di terzi
Il liquidatore del fallimento stabilisce se elementi patrimoniali rivendicati da terzi devono essere messi a disposizione.
Se ritiene fondata una pretesa di messa a disposizione, il liquidatore del fallimento concede ai creditori la possibilità di richiedere la cessione del diritto di contestazione ai sensi dell’articolo 260 capoversi1 e 2 LEF8 e a tale scopo impartisce un congruo termine.
Se ritiene infondata la pretesa di messa a disposizione oppure se dei creditori hanno richiesto la cessione del diritto di contestazione, il liquidatore del fallimento impartisce loro un termine per promuovere l’azione dinanzi al giudice del foro del fallimento. La mancata utilizzazione di questo termine è equiparata alla rinuncia alla messa a disposizione.
In caso di cessione, l’azione deve essere diretta contro i creditori cessionari. Il liquidatore del fallimento fornisce al o ai terzi i nomi dei creditori cessionari e fissa un termine per agire.
Art. 21 Crediti, pretese e revocazioni della massa
Il liquidatore del fallimento riscuote i crediti esigibili della massa del fallimento, se del caso in via di esecuzione.
Esamina le pretese della massa del fallimento su beni mobili in possesso o possesso congiunto di terzi oppure su fondi iscritti nel registro fondiario a nome di terzi.
Esamina la possibilità di revocazione di atti secondo gli articoli 285–292 LEF9. La durata di una precedente procedura di risanamento e quella della pregressa emanazione di misure di protezione secondo l’articolo26 capoverso1 lettere e–h LBCR non sono comprese nei termini di cui agli articoli 286–288 LEF.
Se intende far valere mediante azione crediti contestati o pretesi secondo i capoversi2 o 3, il liquidatore del fallimento deve chiedere alla FINMA l’autorizzazione nonché eventuali istruzioni al riguardo.
Se non avvia un’azione legale, il liquidatore del fallimento può concedere ai creditori la possibilità di richiedere la cessione ai sensi dell’articolo 260 capoversi1 e 2 LEF o di realizzare i crediti corrispondenti e le altre pretese ai sensi dell’articolo 31.
Se concede ai creditori la possibilità di richiedere la cessione, il liquidatore del fallimento impartisce a tale scopo un congruo termine.
La realizzazione secondo l’articolo 31 è esclusa in caso di revocazioni secondo il capoverso3 come pure in caso di pretese fondate sulla responsabilità secondo l’articolo 39 LBCR.
Art. 22 Continuazione di procedure civili e amministrative pendenti
Il liquidatore del fallimento esamina le pretese della massa del fallimento che, al momento della dichiarazione di fallimento, erano già oggetto di procedure civili o amministrative, e formula proposte alla FINMA in vista della loro continuazione.
Se la FINMA nega la continuazione, il liquidatore del fallimento concede ai creditori la possibilità di richiedere la cessione del diritto di intentare una procedura ai sensi dell’articolo 260 capoversi1 e 2 LEF10 e a tale scopo impartisce un congruo termine.
Art. 23 Sospensione per mancanza di attivi
Se gli attivi del fallimento non sono sufficienti per eseguire la procedura di fallimento, il liquidatore del fallimento chiede alla FINMA di sospendere la procedura per mancanza di attivi.
In casi eccezionali la FINMA esegue la procedura anche quando gli attivi del fallimento non sono sufficienti, segnatamente se vi è un interesse particolare a che essa venga eseguita.
Se intende sospendere la procedura, la FINMA lo annuncia pubblicamente. Nella pubblicazione notifica che la procedura sarà ripresa se entro un determinato termine un creditore fornisce le garanzie stabilite per la parte delle spese procedurali non coperta dagli attivi. La FINMA fissa tale termine e stabilisce la tipologia e l’entità delle garanzie.
Se le garanzie stabilite non sono versate tempestivamente, ogni creditore pignoratizio può richiedere alla FINMA, entro il termine da essa impartito, la realizzazione del suo pegno. La FINMA incarica un liquidatore del fallimento di effettuare la realizzazione.
La FINMA ordina la realizzazione degli attivi di una persona giuridica dei quali nessun creditore pignoratizio ha richiesto tempestivamente la realizzazione. Un eventuale ricavo residuo dopo la copertura delle spese di realizzazione e degli oneri gravanti il singolo attivo è versato alla Confederazione dopo copertura delle spese della FINMA.
Se la procedura di fallimento contro una persona fisica è stata sospesa, alla procedura di pignoramento si applica l’articolo 230 capoversi3 e 4 LEF11.
Sezione 3 Passivi del fallimento
Art. 24 Maggioranza dei creditori
Se esistono crediti comuni nei confronti della banca, il possesso comune deve essere trattato come un creditore distinto dagli aventi diritto.
I crediti solidali devono essere accreditati in parti uguali a tutti i creditori solidali, purché la banca non goda di un diritto di compensazione. I singoli riparti sono considerati crediti dei singoli creditori solidali.
Art. 25 Depositi privilegiati
Sono depositi privilegiati secondo l’articolo 37a LBCR:
tutti i crediti dei clienti derivanti da un’attività bancaria o di negoziazione di titoli che sono contabilizzati o dovrebbero essere contabilizzati nelle poste di bilancio secondo l’articolo25 capoverso1 numeri2.3–2.5 dell’ordinanza del 17 maggio 197212 sulle banche;
le obbligazioni di cassa depositate presso la banca a nome del deponente.
Non sono depositi privilegiati ai sensi dell’articolo 37a LBCR:
i crediti a titolo del portatore;
le obbligazioni di cassa non depositate presso la banca;
le domande di risarcimento del danno contrattuali ed extracontrattuali, come le richieste di risarcimento per valori depositati non esistenti secondo l’arti- 3 Sono depositi dei singoli intestatari della previdenza e degli assicurati i crediti di fondazioni bancarie secondo l’articolo5 capoverso2 dell’ordinanza del 13 novembre 198513 sulla legittimazione alle deduzioni fiscali per i contributi a forme di previdenza riconosciute e di fondazioni di libero passaggio secondo l’articolo 19 capoverso2 dell’ordinanza del 3 ottobre 199414 sul libero passaggio. I crediti sono tuttavia versati alla relativa fondazione bancaria o di libero passaggio.
Art. 26 Esame dei crediti
Il liquidatore del fallimento esamina i crediti annunciati e quelli da considerare a norma di legge. Al riguardo può effettuare accertamenti propri e invitare i creditori a produrre ulteriori prove.
Sono da considerare a norma di legge:
i crediti risultanti dal registro fondiario, compresi gli interessi correnti; e
i crediti iscritti nei libri della banca ai sensi dell’articolo8.
Il liquidatore del fallimento si procura la dichiarazione di un banchiere o dell’organo scelto dai proprietari della banca in relazione ai crediti non iscritti nei libri.
Art. 27 Collocazione in graduatoria
Il liquidatore del fallimento decide in merito all’accettazione di un credito, alla sua entità e al suo grado e allestisce una graduatoria.
Se la massa del fallimento comprende un fondo, il liquidatore del fallimento allestisce un elenco degli oneri che lo gravano, quali diritti di pegno, servitù, oneri fondiari e diritti personali annotati. L’elenco degli oneri è parte integrante della graduatoria.
Con il consenso della FINMA, il liquidatore del fallimento può allestire una graduatoria separata per i crediti garantiti da pegno iscritti nel rispettivo registro, qualora sia possibile limitare i rischi sistemici soltanto in tale modo.
Art. 28 Crediti oggetto di procedure civili o amministrative
I crediti che sono già oggetto di procedure civili o amministrative in Svizzera al momento della dichiarazione del fallimento devono dapprima essere registrati pro memoria nella graduatoria.
Se rinuncia a continuare la procedura civile o amministrativa, il liquidatore del fallimento concede ai creditori la possibilità di richiedere la cessione del diritto ai sensi dell’articolo 260 capoverso 1 LEF15.
Se la procedura civile o amministrativa non è continuata né dalla massa del fallimento, né da singoli creditori cessionari, il credito è considerato riconosciuto e i creditori non hanno più diritto di contestarlo.
Se la procedura civile o amministrativa è continuata da singoli creditori cessionari, l’ammontare di cui è ridotto il riparto del creditore soccombente ove essi prevalgano serve a soddisfare i creditori cessionari fino alla copertura integrale dei loro crediti in graduatoria e delle loro spese processuali. Un’eventuale eccedenza confluisce nella massa del fallimento.
Art. 29 Consultazione della graduatoria
Nell’ambito dell’articolo5 i creditori possono consultare la graduatoria durante almeno20 giorni.
Il liquidatore del fallimento pubblica da quale momento e in che forma la graduatoria può essere consultata.
Può prevedere che la consultazione avvenga presso l’ufficio dei fallimenti del foro del fallimento.
Comunica a ogni creditore i cui crediti non sono stati inseriti nella graduatoria come notificati o come iscritti nei libri della banca o nel registro fondiario i motivi per i quali i suoi crediti sono stati rigettati del tutto o in parte.
Art. 30 Contestazione della graduatoria
Le azioni di contestazione della graduatoria si fondano sull’articolo 250 LEF16.
Il termine di contestazione decorre dal momento in cui è data la possibilità di consultare la graduatoria.
Sezione 4 Realizzazione
Art. 31 Modo di realizzazione
Il liquidatore del fallimento decide in merito alle modalità e al momento della realizzazione e procede ad essa.
I beni costituiti in pegno possono essere realizzati in modo diverso dai pubblici incanti soltanto con il consenso dei creditori pignoratizi.
I beni possono essere realizzati senza indugio se:
sono oggetti esposti a rapido deprezzamento;
causano spese di amministrazione eccessive;
sono negoziati su un mercato rappresentativo; oppure
non hanno un valore significativo.
Art. 32 Incanto pubblico
Gli incanti pubblici sono retti dagli articoli 257–259 LEF17, salvo disposizione contraria della presente ordinanza.
Il liquidatore del fallimento effettua l’incanto. Nelle condizioni d’incanto può fissare un’offerta minima per il primo incanto.
Rende pubblica la possibilità di consultare le condizioni d’incanto. Può prevedere che la consultazione avvenga presso l’ufficio di esecuzione o l’ufficio dei fallimenti del luogo in cui si trova la cosa.
Art. 33 Cessione dei diritti
Il liquidatore del fallimento determina nella dichiarazione di cessione di un diritto sulla massa del fallimento ai sensi dell’articolo 260 LEF18 il termine entro il quale il creditore cessionario deve far valere il diritto. Allo spirare infruttuoso del termine la cessione si estingue.
I creditori cessionari informano senza indugio il liquidatore del fallimento e, dopo la conclusione della procedura di fallimento, la FINMA sul risultato dell’azione proposta.
Se nessun creditore esige una cessione o se il termine per far valere i diritti trascorre infruttuoso, il liquidatore del fallimento e, dopo la conclusione della procedura di fallimento, la FINMA, decide sull’eventuale ulteriore realizzazione di questi diritti.
Art. 34 Impugnazione di atti di realizzazione
Il liquidatore del fallimento allestisce periodicamente un piano di realizzazione che informa sui rimanenti attivi del fallimento da realizzare e sul modo di procedere alla realizzazione.
Gli atti di realizzazione che possono essere effettuati senza differimento ai sensi dell’articolo 31 capoverso3 non devono essere inclusi nel piano di realizzazione.
Una cessione dei diritti ai sensi dell’articolo 33 non è considerata un atto di realizzazione.
Il liquidatore del fallimento comunica il piano di realizzazione ai creditori e fissa loro un termine entro il quale possono chiedere alla FINMA di rendere una decisione impugnabile per ogni atto di realizzazione previsto.
Sezione 5 Ripartizione
Art. 35 Impegni della massa
Sono coperti dalla massa del fallimento in primo luogo e nel seguente ordine:
gli impegni secondo l’articolo 37 LBCR e l’articolo 43 della presente ordinanza;
gli impegni contratti dalla massa del fallimento nel corso della procedura di fallimento;
tutte le spese per l’apertura e l’esecuzione della procedura di fallimento;
gli impegni nei confronti di un terzo depositario ai sensi dell’articolo 17 capoverso3 della legge del 3 ottobre 200819 sui titoli contabili.
Art. 36 Ripartizione
Il liquidatore del fallimento può prevedere ripartizioni provvisorie. Al riguardo allestisce uno stato di ripartizione provvisorio e lo sottopone per approvazione alla FINMA.
Se tutti gli attivi sono stati realizzati e tutti i processi inerenti alla determinazione dell’attivo e del passivo della massa sono stati liquidati, il liquidatore del fallimento compila lo stato di ripartizione definitivo e il conto finale e li sottopone per approvazione alla FINMA. Non è necessario tenere conto dell’esito dei processi intentati da singoli creditori ai sensi dell’articolo 260 LEF20.
Dopo l’approvazione dello stato di ripartizione, il liquidatore del fallimento effettua i pagamenti ai creditori.
Non sono effettuati pagamenti per crediti:
il cui stato o entità non sono stati determinati definitivamente;
i cui aventi diritto non sono stati identificati definitivamente;
che sono in parte coperti da garanzie non realizzate all’estero o che sono coperti ai sensi dell’articolo18; oppure
che saranno probabilmente tacitati in parte nel quadro di una procedura di esecuzione forzata in corso all’estero in relazione con il fallimento.
Se è allestita una graduatoria separata ai sensi dell’articolo 27 capoverso3, previa autorizzazione della FINMA il liquidatore del fallimento può effettuare la ripartizione dopo l’entrata in vigore della graduatoria separata e indipendentemente dall’entrata in vigore della graduatoria relativa agli altri crediti.
Art. 37 Attestato di carenza di beni
I creditori possono richiedere al liquidatore del fallimento e, dopo la conclusione della procedura di fallimento, alla FINMA, dietro pagamento di un importo forfetario, un attestato di carenza di beni per l’ammontare scoperto del loro credito, conformemente all’articolo 265 LEF21.
Il liquidatore del fallimento rende edotti i creditori su questa possibilità nel quadro del pagamento dei loro riparti.
Art. 38 Deposito
Fatte salve le disposizioni sugli averi non rivendicati, la FINMA adotta i provvedimenti necessari per il deposito dei riparti non ancora versati come pure dei valori in deposito separati e non messi a disposizione.
I beni patrimoniali depositati che divengono disponibili o che non sono stati ritirati dopo dieci anni sono realizzati e ripartiti ai sensi dell’articolo 39, fatte salve disposizioni di diverso tenore previste da leggi specifiche.
Art. 39 Beni scoperti successivamente
Se entro dieci anni dalla conclusione della procedura di fallimento sono scoperti beni o altre pretese che fino a tal momento non facevano parte della massa del fallimento, la FINMA incarica un liquidatore del fallimento di riprendere la procedura di fallimento senza ulteriori formalità.
I beni patrimoniali o le pretese scoperti successivamente sono ripartiti tra i creditori che hanno subito perdite e dei quali il liquidatore del fallimento conosce i dati necessari per il versamento. Il liquidatore del fallimento può invitare i creditori a fornirgli i dati aggiornati, pena la perenzione del loro diritto. Impartisce a tale scopo un congruo termine.
Qualora appaia evidente che i costi derivanti dalla riapertura della procedura di fallimento non sono coperti o sono soltanto leggermente inferiori al ricavato atteso dalla realizzazione dei beni patrimoniali scoperti in un secondo momento, la FINMA può rinunciare alla riapertura della procedura stessa. La FINMA conferisce i beni patrimoniali scoperti in un secondo momento a favore della Confederazione.
Capitolo 3 Risanamento
Sezione 1 Procedura
Art. 40 Condizioni
Le prospettive di risanamento della banca o di continuazione di singoli servizi bancari sono fondate se al momento della decisione vi sono indizi sufficientemente attendibili che:
con il risanamento i creditori si trovino presumibilmente in una posizione migliore rispetto al fallimento; e
la procedura di risanamento possa essere eseguita sotto il profilo temporale e materiale.
Non sussiste alcun diritto all’apertura di una procedura di risanamento.
Art. 41 Apertura
La FINMA apre la procedura di risanamento mediante decisione.
Rende pubblica senza indugio l’apertura della procedura.
Nella decisione di apertura la FINMA disciplina se le misure di protezione esistenti in virtù dell’articolo 26 LBCR vadano mantenute o modificate, oppure se sia necessario disporre nuove misure di protezione.
All’apertura della procedura di risanamento la FINMA può già omologare il piano di risanamento.
Art. 42 Incaricato del risanamento
La FINMA designa mediante decisione un incaricato del risanamento qualora non sia essa stessa ad assolverne le funzioni.
Se designa un incaricato del risanamento, la FINMA deve accertarsi che la persona che intende nominare sia in grado – in termini di tempo e competenze professionali – di adempiere al mandato con diligenza, efficacia ed efficienza, e che conflitti di interessi non non si oppongano al conferimento del mandato.
La FINMA stabilisce le attribuzioni dell’incaricato del risanamento e se questi possa agire in luogo degli organi bancari. Durante la procedura di risanamento, l’incaricato può contrarre impegni a carico della banca in vista del risanamento.
La FINMA definisce le modalità del mandato, in particolare per quanto riguarda le spese, il rendiconto e il controllo dell’incaricato del risanamento.
Art. 43 Impegni durante la procedura di risanamento
Gli impegni che la banca contrae nel corso della procedura di risanamento con il consenso dell’incaricato del risanamento sono soddisfatti, in caso di fallimento del risanamento, nella successiva procedura di fallimento in via prioritaria rispetto a tutti gli altri crediti.
Art. 44 Piano di risanamento
Il piano di risanamento presenta gli elementi fondamentali del risanamento, della futura struttura del capitale e del modello di attività della banca dopo il risanamento e spiega il modo in cui esso soddisfa i requisiti di omologazione ai sensi dell’articolo 31 capoverso 1 LBCR.
Il piano di risanamento si esprime inoltre in merito ai seguenti elementi:
la prevista osservanza delle condizioni di autorizzazione;
gli attivi e i passivi della banca;
la futura organizzazione e gestione della banca e, se la banca fa parte di un gruppo o un conglomerato di banche, la futura organizzazione del gruppo o del conglomerato;
se e in quale misura il piano di risanamento costituisce un’ingerenza nei diritti dei creditori bancari nonché ai proprietari;
se sono esclusi il diritto di domandare la revocazione e le pretese fondate sulla responsabilità della banca ai sensi dell’articolo 32 LBCR;
gli organi bancari esistenti che continueranno a essere responsabili della gestione della banca e il motivo per cui ciò è nell’interesse della banca, dei creditori e dei proprietari;
la normativa applicabile agli organi bancari uscenti;
le operazioni che necessitano di un’iscrizione nel registro di commercio o nel registro fondiario; e
le disposizioni delle sezioni3 e 4 del presente capitolo che trovano applicazione nel caso specifico di risanamento.
La FINMA può richiedere che il piano di risanamento comporti altri elementi.
Sezione 2 Omologazione del piano di risanamento
Art. 45 Omologazione
La FINMA omologa mediante decisione il piano di risanamento se sono soddisfatte le condizioni previste dalla LBCR e dalla presente ordinanza.
Pubblica l’omologazione e le grandi linee del piano di risanamento e indica in che modo i creditori interessati e i proprietari possono consultare il piano di risanamento.
Se il piano di risanamento dispone il trasferimento di fondi, il conferimento di diritti e obblighi reali su fondi o modifiche del capitale sociale, tali disposizioni hanno effetto immediato all’atto dell’omologazione del piano di risanamento. Le necessarie iscrizioni nel registro fondiario, nel registro di commercio o in altri registri devono essere effettuate il più presto possibile.
Art. 46 Rifiuto da parte dei creditori
Se il piano di risanamento prevede un’ingerenza nei diritti dei creditori, la FINMA impartisce ai creditori, al più tardi all’atto dell’omologazione del piano di risanamento, un termine entro il quale essi possono rifiutarlo. Tale termine è di almeno dieci giorni lavorativi. Il trasferimento di passivi e di relazioni contrattuali e il connesso cambio di debitori non costituiscono un’ingerenza nei diritti dei creditori.
I creditori che intendono rifiutare devono notificarlo per scritto. Devono indicare il nome, l’indirizzo, l’entità del credito al momento dell’apertura della procedura di risanamento e il motivo del credito. La lettera di rifiuto deve essere indirizzata all’incaricato del risanamento.
Sezione 3 Misure di capitalizzazione
Art. 47 Disposizioni generali
Se il piano di risanamento prevede misure di capitalizzazione ai sensi della presente sezione, deve essere garantito che:
gli interessi dei creditori prevalgano su quelli dei proprietari e che sia considerata la gerarchia dei creditori;
le prescrizioni del Codice delle obbligazioni22 siano applicate per analogia.
Il diritto d’opzione può essere revocato ai proprietari esistenti se la sua concessione dovesse mettere a rischio il risanamento.
Art. 48 Principi della conversione di capitale di terzi in capitale proprio
Se il piano di risanamento prevede una conversione di capitale di terzi in capitale proprio:
l’entità del capitale di terzi da convertire in capitale proprio deve essere tale da consentire alla banca, a risanamento avvenuto, di adempiere con certezza alle esigenze di fondi propri necessari per la continuazione dell’attività operativa;
il capitale azionario deve essere integralmente ridotto prima della conversione di capitale di terzi in capitale proprio;
la conversione di capitale di terzi in capitale proprio può essere eseguita soltanto a condizione che gli strumenti di debito emessi dalla banca in fondi propri di base supplementari o fondi propri complementari, come ad esempio i prestiti condizionali obbligatoriamente convertibili, siano stati convertiti in capitale proprio;
per la conversione di capitale di terzi in capitale proprio va osservata la seguente graduatoria, fermo restando che i crediti del grado successivo possono essere convertiti solo se la conversione dei crediti del grado precedente non è sufficiente per soddisfare i requisiti minimi in materia di fondi propri di cui alla lettera a: 1. crediti postergati, senza computo dei fondi propri, 2. altri crediti, sempreché non siano esclusi dalla conversione, ad eccezione dei depositi, e 3. depositi, a condizione che non siano privilegiati.
Art. 49 Convertibilità dei crediti
Tutto il capitale di terzi può essere convertito in capitale proprio. Sono esclusi:
i crediti privilegiati di prima e seconda classe ai sensi dell’articolo 219 capoverso 4 LEF23 e dell’articolo 37a capoversi 1–5 LBCR nella misura del privilegio;
i crediti garantiti nei limiti della loro garanzia e i crediti compensabili nei limiti della loro compensabilità, a condizione che il creditore possa rendere subito verosimile lo stato, l’entità e il fatto che il credito sia oggetto di un corrispondente accordo o che ciò sia iscritto nei libri contabili della banca.
Art. 50 Riduzione del credito
Oltre o al posto della conversione di capitale di terzi in capitale proprio, la FINMA può disporre una riduzione parziale o integrale del credito. Gli articoli 48 lettere a–c e 49 si applicano per analogia.
Sezione 4 Continuazione di taluni servizi bancari
Art. 51 Continuazione di servizi bancari
Se prevede la continuazione di singoli o svariati servizi bancari e il trasferimento di parte dei beni patrimoniali o delle relazioni contrattuali della banca a un altro soggetto di diritto tra cui una banca transitoria, il piano di risanamento deve segnatamente:
designare il o i soggetti di diritto cui vanno trasferiti siffatti servizi bancari ed elementi patrimoniali;
descrivere i valori patrimoniali, segnatamente gli attivi, i passivi e le relazioni contrattuali che sono in parte da trasferire, nonché la loro contropartita;
descrivere i servizi bancari da continuare e trasferire;
indicare le misure di capitalizzazione adottate e, in caso di trasferimento di servizi bancari a una banca transitoria, precisare le modalità di ripartizione degli attivi e dei passivi tra la banca e la banca transitoria;
prevedere l’obbligo per la banca di adottare le misure ed eseguire gli interventi necessari affinché tutti i valori patrimoniali e gli oggetti da trasferire, segnatamente anche quelli detenuti all’estero o retti dal diritto estero, possano essere trasferiti all’altro soggetto di diritto;
specificare se sia necessaria una compensazione di valore, come calcolarla e se occorra fissare una somma di compensazione massima;
indicare se e in che modo la banca e l’altro soggetto di diritto utilizzino in comune sistemi e applicazioni, e, in caso di continuazione dei servizi bancari attraverso una banca transitoria, come siano garantiti a quest’ultima l’accesso e la fruizione delle infrastrutture del traffico dei pagamenti e del mercato finanziario;
illustrare in che modo, nell’intento di salvaguardare il legame giuridico ed economico di attivi, passivi e relazioni contrattuali, sia garantito che possano essere trasferiti unicamente: 1. i crediti compensabili e gli impegni della banca nei confronti di una o più controparti, in particolare quelli oggetto di un accordo di compensazione, 2. i crediti garantiti e gli impegni, insieme alle rispettive garanzie, e 3. i finanziamenti strutturati o gli accordi equiparabili sul mercato dei capitali, nei quali la banca figura come parte, con tutti i diritti e gli obblighi da essi derivanti.
Non appena il piano di risanamento omologato diventa esecutivo o, nel caso di una banca di rilevanza sistemica, con l’omologazione del piano di risanamento, tutti i beni patrimoniali o le relazioni contrattuali da trasferire passano, unitamente a tutti i diritti e gli obblighi da essi derivanti, al nuovo o ai nuovi soggetti di diritto con effetto al momento dell’omologazione del piano di risanamento.
Art. 52 Banca transitoria
La banca transitoria ha la funzione di consentire la continuazione provvisoria di singoli servizi bancari ad essa trasferiti.
La FINMA rilascia alla banca transitoria un’autorizzazione limitata a due anni. Può derogare alle condizioni ordinarie di autorizzazione in occasione del rilascio. L’autorizzazione può essere prolungata.
Capitolo 4 Protezione dei sistemi e delle infrastrutture del mercato finanziario
Art. 53 Istruzioni impartite da persone che partecipano a un sistema di pagamento o di gestione delle operazioni su titoli
Sono istruzioni impartite da persone che partecipano a un sistema di pagamento o di gestione delle operazioni su titoli ai sensi dell’articolo 27 capoverso 2 LBCR segnatamente le istruzioni che:
riguardano direttamente il regolamento di pagamenti o di transazioni di valori mobiliari; oppure
servono per il reperimento di mezzi finanziari o garanzie richiesti conformemente alle regole del sistema.
Art. 54 Vincolatività delle istruzioni impartite nel quadro di sistemi di pagamento o di gestione di operazioni su titoli
Sono misure che possono limitare la vincolatività giuridica di un’istruzione ai sensi dell’articolo 27 capoverso 2 LBCR:
la dichiarazione di fallimento secondo gli articoli 33–37g LBCR; e
le misure di protezione secondo l’articolo26 capoverso1 lettere f–h LBCR.
Nella sua decisione, la FINMA dispone esplicitamente il momento a decorrere dal quale si applicano le misure di cui al capoverso1.
Art. 55 Accordi di compensazione
Gli accordi di compensazione di cui all’articolo 27 capoverso 3 LBCR comprendono segnatamente:
a. le disposizioni sul netting in accordi quadro o bilaterali; b le disposizioni sulla compensazione e sul netting nonché gli accordi sull’insolvenza dei sistemi di pagamento o di gestione di operazioni su titoli di cui all’articolo 27 capoverso 1 LBCR.
Capitolo 5 Differimento della disdetta dei contratti finanziari
Art. 56 Contratti finanziari
Sono considerati contratti finanziari ai sensi del presente capitolo:
i seguenti contratti concernenti valori mobiliari e diritti valori («securities»): contratti sull’acquisto, sulla vendita, sul riacquisto, sul prestito di valori mobiliari e diritti valori e sulla negoziazione di opzioni su valori mobiliari e diritti valori, indipendentemente dal fatto che siano singoli, in gruppi o indici;
i seguenti contratti riguardanti materie prime («commodities»): contratti sull’acquisto e sulla vendita con futura fornitura di materie prime nonché sulla negoziazione di opzioni su materie prime e sulla fornitura di materie prime;
i seguenti contratti a termine («futures» e «forwards»): contratti sull’acquisto, sulla vendita o sul trasferimento di beni, servizi, diritti o interessi a un prezzo preventivamente determinato e a una data futura;
i seguenti contratti concernenti il commercio di scambio («swaps»): contratti su operazioni «swap» relative a divise, monete, metalli preziosi e crediti come pure valori mobiliari, diritti valori, materie prime e i relativi indici; e
tutti gli altri contratti equiparabili in termini di effetto ai contratti di cui alle lettere a–d.
Sono inoltre considerati contratti finanziari tutti i contratti di cui al capoverso 1 stipulati sotto forma di accordi quadro («master agreement»).
Art. 57 Differimento
Se, in occasione del trasferimento di servizi bancari, contratti finanziari sono trasferiti integralmente o parzialmente a un altro soggetto di diritto, la FINMA può differire la disdetta dei contratti e l’esercizio dei diritti di disdetta.
Il differimento può essere disposto solo in relazione ai contratti finanziari che collegano la disdetta o il diritto di disdetta a misure di risanamento o protezione disposte dall’autorità.
Il differimento può essere disposto al massimo per una durata di 48 ore. La FINMA stabilisce esplicitamente l’inizio e la fine del differimento.
Il differimento non è valido se dal comportamento:
della banca oggetto della procedura di risanamento emerge prima, durante o dopo il differimento un altro motivo che comporti la disdetta o il diritto di disdetta;
del soggetto di diritto che si assume integralmente o in parte i contratti finanziari emerge, dopo l’assunzione, un motivo indipendente che comporti la disdetta o il diritto di disdetta.
La controparte della banca oggetto della procedura di risanamento può esercitare il proprio diritto di disdetta contrattuale nei confronti di quest’ultima:
subito dopo la scadenza del differimento; e
subito dopo aver preso atto che il contratto finanziario con essa stipulato non è stato trasferito.
Capitolo 6 Chiusura della procedura
Art. 58 Rapporto finale
Il liquidatore del fallimento o l’incaricato del risanamento presenta alla FINMA un rapporto finale sommario sull’andamento della procedura di fallimento o di risanamento.
Il rapporto finale del liquidatore del fallimento contiene inoltre:
considerazioni sulla liquidazione di tutti i processi inerenti alla determinazione dell’attivo e del passivo della massa;
indicazioni sullo stato dei diritti ceduti ai creditori secondo l’articolo 260 LEF24; nonché
un elenco dei riparti non versati nonché dei valori in deposito separati e non messi a disposizione, con l’indicazione dei motivi per i quali il versamento o la messa a disposizione non hanno ancora potuto essere effettuati.
La FINMA pubblica la chiusura della procedura di fallimento o di risanamento.
Art. 59 Conservazione degli atti
La FINMA disciplina le modalità di conservazione dei documenti relativi all’insolvenza e all’attività commerciale della banca dopo la conclusione o la sospensione della procedura di fallimento o di risanamento.
I documenti relativi all’insolvenza e quelli relativi all’attività commerciale della banca ancora disponibili devono essere distrutti su ordine della FINMA dieci anni dopo la chiusura o la sospensione della procedura di fallimento o di risanamento.
Sono fatte salve le disposizioni di diverso tenore in materia di conservazione di singoli atti previste da leggi specifiche.
Capitolo 7 Disposizioni finali
Art. 60 Abrogazione e modifica del diritto vigente
L’ordinanza FINMA del 30 giugno 200525 sul fallimento bancario è abrogata.
L’ordinanza FINMA del 21 ottobre 199626 sulle banche estere è modificata come segue:
Art. 3 cpv.3
Le disposizioni della LBCR sulle misure in caso di rischio di insolvenza e sul fallimento di banche (art. 25–37g) non si applicano alle rappresentanze di banche estere. La FINMA può tuttavia dichiararle applicabili in presenza di un interesse pubblico sufficiente.
Art. 61 Disposizioni transitorie
Alle procedure pendenti all’entrata in vigore della presente ordinanza si applicano le prescrizioni della presente ordinanza.
Art. 62 Entrata in vigore
La presente ordinanza entra in vigore il 1° novembre 2012.
30 agosto 2012 Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari: La presidente, Anne Héritier Lachat Il direttore, Patrick Raaflaub Per mantenere il parallelismo d’impaginazione tra le edizioni italiana, francese e tedesca della RU, questa pagina rimane vuota.