Messaggio concernente la revisione parziale della legge sui cartelli

1 Situazione iniziale

2 Procedura di consultazione

Il nostro Collegio ha incaricato il DEFR di svolgere, dal 24 novembre 2021 all’11 marzo 2022, una procedura di consultazione relativa alla revisione parziale della LCart. Oltre ai Governi dei 26 Cantoni sono stati invitati a esprimersi 11 partiti politici, tre associazioni mantello dei Comuni, delle Città e delle regioni di montagna, otto associazioni mantello dell’economia e 17 altre cerchie e organizzazioni interessate.

3 Diritto comparato, in particolare rapporto con il diritto europeo

Osservazioni di fondo

Gli elementi ripresi nel presente progetto portano a un avvicinamento al diritto dell’UE in materia di concorrenza. Soltanto l’attuazione della mozione 18.4282 Français stabilisce alcune differenze con il diritto dell’UE.

Controllo delle concentrazioni

Nel controllo delle concentrazioni, test come il SIEC sono diventati uno standard internazionale. Dalla revisione del regolamento europeo n. 139/2004²³, avvenuta nel 2004, la Commissione europea applica espressamente il test SIEC per l’analisi delle concentrazioni tra imprese. In risposta a questi cambiamenti, sono sempre più numerosi gli Stati membri dell’UE che hanno riadattato i propri test per armonizzare la legislazione nazionale con quella dell’UE. Da agosto 2022 tutti gli Stati membri dell’UE applicano un test che ha come criterio di riferimento l’ostacolo significativo alla concorrenza. L’attuazione è avvenuta più velocemente in alcuni Paesi che in altri. In Germania, per esempio, dove veniva applicato il test di rilevamento delle posizioni dominanti, nel 2005 sono state apportate varie modifiche alle disposizioni riguardanti le concentrazioni prima di introdurre il test SIEC, nel 2013. Il trattamento delle concentrazioni di imprese su mercati che, oltre alla Svizzera, comprendono almeno lo SEE, potrà essere notevolmente semplificato perché tali concentrazioni sono già state valutate dalle autorità europee. In questo caso viene ripreso il giudizio espresso in sede UE.

Diritto civile dei cartelli

Il rafforzamento del diritto civile dei cartelli è un’esigenza diffusa a livello internazionale. L’UE attribuisce un ruolo importante a questa branca del diritto, che ha continuamente rafforzato negli ultimi vent’anni. Oltre alle importanti decisioni della Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE)²⁴ una pietra miliare è stata la direttiva UE 2014/104²⁵, adottata nel 2014. Contiene un ampio ventaglio di misure volte ad armonizzare per quanto possibile gli ordinamenti nazionali di diritto civile nell’ambito della legislazione in materia di cartelli. Gli Stati membri avevano tempo sino alla fine del 2016 per recepire la normativa nel loro diritto nazionale. Le esperienze compiute da allora nell’UE con il rafforzamento del diritto civile in materia di cartelli sono positive e il timore spesso paventato di un moltiplicarsi delle procedure giudiziarie non si è verificato. Infine, anche negli Stati Uniti, dove la cultura delle azioni civili è ben radicata, il diritto civile in materia di cartelli è considerato già da tempo rilevante per un’attuazione efficace del diritto dei cartelli.

La presente revisione consente di rafforzare il diritto civile dei cartelli anche in Svizzera, pur considerando che i punti previsti della revisione vanno molto meno lontano del diritto europeo. Diversamente da quanto prevede il diritto dell’UE, viene sancita espressamente a livello giuridico la possibilità di ridurre le sanzioni amministrative in caso di risarcimenti dei danni alle parti lese.

Attuazione della mozione 18.4282 Français

Con l’attuazione della mozione 18.4282 Français e la modifica dell’articolo 5 LCart si viene a creare una differenza rispetto al diritto dell’UE, secondo cui gli accordi orizzontali e verticali hard core in materia di concorrenza costituiscono sempre un notevole intralcio alla concorrenza (nel diritto dell’UE si parla di accordi che limitano «sensibilmente» la concorrenza) e sono pertanto ammessi soltanto se possono essere giustificati per ragioni di efficienza economica. L’UE prevede inoltre una cerchia molto più ampia di accordi hard core (nel diritto UE si parla di «restrizioni fondamentali»), in analogia con il regime che vige sostanzialmente anche nel diritto nazionale in materia di cartelli dei suoi Paesi membri²⁶. Il vigente diritto in materia di cartelli svizzero si spinge quindi già oggi meno lontano del diritto dell’UE. Questa differenza viene ampliata dalla modifica dell’articolo 5 LCart chiesta dalla mozione.

L’attuazione della mozione è inoltre in contrasto con le raccomandazioni dell’OCSE, secondo le quali gli accordi hard core (secondo l’art. 5 cpv. 3 LCart) rappresentano le infrazioni più gravi al diritto in materia di cartelli. Il loro potenziale di intralciare notevolmente la concorrenza tra concorrenti diretti è infatti elevato. È quindi fondato, dal punto di vista economico, attribuire a questi accordi un elevato potenziale di intralcio della concorrenza, sebbene siano talvolta giustificabili per motivi di efficienza economica²⁷. Individuare, esaminare e perseguire simili cartelli è pertanto un obiettivo politico primario dell’OCSE e una priorità di attuazione per le autorità in materia di concorrenza nell’area OCSE e non. L’attuazione della mozione 18.4282 Français rischia, in definitiva, di indebolire la competitività della Svizzera a causa di una maggiore indulgenza nei confronti degli accordi hard core rispetto agli altri Paesi.

Sussiste inoltre il rischio che la presente modifica si ripercuota sulla cooperazione internazionale nel quadro dell’Accordo di cooperazione Svizzera-UE. Tale accordo si basa sull’equivalenza delle disposizioni in materia di cartelli delle due parti contraenti (cfr. par. 3 del preambolo dell’Accordo). Non si può escludere che un’impostazione nettamente più permissiva della regolamentazione degli accordi in materia di concorrenza in Svizzera renda più difficile la cooperazione tra la COMCO e la Commissione europea.

La puntualizzazione giuridica per quanto riguarda la sostanziale innocuità dei consorzi (art. 4 cpv. 1^bis D-LCart) e la nuova regola per le infrazioni lievi (art. 27 cpv. 1^bis D-LCart) non sono invece in contrasto con il diritto dell’UE. Anche nell’UE, infatti, i consorzi non sono per principio considerati accordi in materia di concorrenza. La nuova regola sulla discrezionalità dell’intervento delle autorità in caso di infrazioni lievi può essere paragonata al principio di opportunità contemplato anche dal diritto europeo.

4 Punti essenziali del progetto

5 Commento ai singoli articoli

Art. 4 cpv. 1^bis

Il primo elemento per l’adempimento della mozione 18.4282 Français (per il secondo elemento si veda il nuovo art. 5 cpv. 1^bis D-LCart e per il terzo il nuovo art. 27 cpv. 1^bis D-LCart) riguarda il trattamento dei consorzi alla luce del diritto dei cartelli. Per «consorzio» s’intende generalmente la cooperazione tra due o più imprese indipendenti volta all’esecuzione congiunta di un progetto (p. es. un progetto edilizio). Le imprese che collaborano all’interno di un consorzio possono essere attive allo stesso livello di mercato o a livelli diversi. La richiesta di cui alla mozione 18.4282 Français viene in questo caso soddisfatta mediante un chiarimento giuridico, inserito in un nuovo articolo 4, capoverso 1 ^bis D-LCart, sulla sostanziale innocuità dei consorzi, che consentono o rafforzano la concorrenza efficace. Si tratta della conferma giuridica che, tipicamente, i consorzi favoriscono la concorrenza. Il ricorso a un chiarimento di questo tipo riflette la prassi finora in uso presso le autorità in materia di concorrenza. Ad oggi la COMCO non ha mai richiamato un consorzio classico (ossia non «abusivo») né tantomeno lo ha vietato o sanzionato.

I consorzi si formano per diversi motivi: un progetto di appalto può per esempio richiedere determinate competenze che un’impresa di per sé non possiede, ma di cui invece può disporre in quanto parte di un consorzio. Oppure: un’impresa potrebbe non avere risorse sufficienti (p. es. in termini di personale o macchinari) per svolgere da sola un progetto, realizzabile invece all’interno di un consorzio, in grado di consentire l’adempimento delle garanzie finanziarie. I rischi associati a un progetto potrebbero inoltre non essere sostenibili da una sola impresa: in questo caso il consorzio può contribuire a soddisfare i criteri d’idoneità, consentire un’offerta più vantaggiosa, ecc. Tali consorzi vengono costituiti sulla base delle circostanze concrete, sono convenienti dal punto di vista economico e appropriati sotto il profilo commerciale. Permettono di partecipare a procedure di appalto pubbliche e private e di migliorare l’offerta, andando così a consentire o rafforzare la concorrenza. Solo in casi eccezionali i consorzi limitano la concorrenza e devono essere equiparati agli accordi in materia di concorrenza ai sensi dell’articolo 4 capoverso 1 LCart. Ciò si verifica, ad esempio, qualora un consorzio venga costituito al solo scopo di eliminare la pressione concorrenziale altrimenti esercitata da un partner interno al consorzio.

Art. 5 cpv. 1^bis

Il secondo elemento per l’adempimento della mozione 18.4282 Français (per il primo elemento si veda il nuovo art. 4 cpv. 1^bis D-LCart e per il terzo elemento il nuovo art. 27 cpv. 1^bis D-LCart) riguarda la rilevanza degli accordi in materia di concorrenza. La normativa proposta per adempiere la mozione 18.4282 Français precisa a livello giuridico che per valutare se gli accordi in materia di concorrenza – quindi anche gli accordi hard core (art. 5 cpv. 3 e 4 LCart) – intralciano notevolmente la concorrenza si devono adottare criteri sia qualitativi che quantitativi una volta confutata la presunzione di soppressione della concorrenza efficace. La ponderazione di questi due criteri e della loro rilevanza è effettuata caso per caso nel quadro di una valutazione complessiva. Un intralcio grave dal punto di vista qualitativo può essere significativo pur avendo conseguenze quantitativamente modeste. Viceversa, un intralcio importante a livello quantitativo può essere significativo pur non essendo grave dal punto di vista qualitativo. In conformità al testo della mozione, viene qui volutamente scelta una formulazione aperta, in particolare perché la diversità e la complessità della realtà economica non consentono di adottare un sistema rigido di valori limite fissi, come potrebbero essere le soglie di quote di mercato. Per quanto riguarda i criteri quantitativi, la revisione dell’articolo 5 LCart ripristina la situazione giuridica di fatto precedente alla decisione del Tribunale federale in merito alla sentenza Gaba.

Art. 9 cpv. 1^bis, 1^ter e 5

Cpv. 1^bis

Oggi le concentrazioni di imprese attive a livello internazionale devono essere valutate contemporaneamente dalle autorità in materia di concorrenza di diversi Paesi. Ciò comporta il rischio di doppioni per le imprese e le autorità interessate. Il nuovo articolo 9 capoverso 1^bis D-LCart intende contrastare questa moltiplicazione di oneri.

Nell’UE⁵⁶ e nello SEE⁵⁷ le concentrazioni di portata comunitaria sono valutate da un’unica autorità, la Commissione europea. In questi casi nessun esame è svolto dai Paesi membri dell’UE o dello SEE. Se tutti i mercati rilevanti per la Svizzera e interessati da un progetto di concentrazione includono geograficamente la Svizzera e almeno il territorio dello SEE, sarà possibile rinunciare a una valutazione da parte della COMCO. Avendo un criterio di valutazione comune, rappresentato dal test SIEC, si presume infatti che la valutazione giungerebbe alle stesse conclusioni. Di fronte a un tale progetto di concentrazione, la Svizzera può decidere autonomamente di mettersi nella posizione di uno Stato membro dell’UE o dello SEE e di rinunciare a una valutazione individuale della concentrazione alla luce del diritto dei cartelli. Infine, il disciplinamento proposto comporta agevolazioni anche per le imprese. Spetterà a loro verificare se le condizioni per la rinuncia a una notifica siano soddisfatte.

Cpv. 1^ter

L’obbligo di annunciare le concentrazioni di imprese i cui prodotti e servizi sono offerti su mercati che, sotto il profilo del diritto dei cartelli, includono la Svizzera e almeno lo SEE, sarà semplificato in futuro. Se le autorità dell’UE vietano una concentrazione su questi mercati o la vincolano a oneri e condizioni, la relativa decisione sarà valida in tutta l’UE o in tutto lo SEE, indipendentemente dai singoli Paesi. In questi casi non sarà necessaria una valutazione da parte delle autorità svizzere. Il rischio teoricamente ipotizzabile che un’impresa si impegni a mantenere una determinata condotta nello SEE ma non la rispetti in Svizzera sembra legittimo, soprattutto perché gli articoli 5 e 7 LCart sono a disposizione delle autorità svizzere della concorrenza come strumenti di intervento a posteriori. È sufficiente che la COMCO sia informata del processo di concentrazione in corso e della decisione dell’UE. L’articolo 9 capoverso 1^ter D-LCart prevede l’obbligo di annunciare il progetto di concentrazione alla COMCO entro dieci giorni dalla notifica alla Commissione europea. Le autorità in materia di concorrenza possono così verificare in modo semplice e rapido la plausibilità delle condizioni di esonero dall’obbligo di annuncio in Svizzera. Se ritengono che l’annuncio in Svizzera sia comunque obbligatorio, sulla base del principio della fiducia ci si può attendere una reazione rapida da parte loro nei confronti delle imprese partecipanti. Se al momento dell’annuncio alla Commissione europea, le imprese hanno erroneamente presupposto che le condizioni secondo l’articolo 9 capoverso 1^bis D-LCart sono soddisfatte, ma nel corso della valutazione da parte della Commissione europea è emerso il contrario (p. es. perché alcuni mercati sono geograficamente limitati alla Svizzera), tali imprese devono annunciare a posteriori la concentrazione anche in Svizzera.

Cpv. 5

L’attuale articolo 9 capoverso 5 LCart prevede che l’Assemblea federale possa, con decreto federale di obbligatorietà generale non sottostante a referendum, adeguare alle mutate circostanze i valori soglia di cui ai capoversi 1–3 e vincolare a particolari condizioni l’obbligo di annuncio delle concentrazioni di imprese in alcuni settori economici. Secondo il legislatore, questa disposizione era giustificata perché consentiva un intervento rapido, ma dalla sua entrata in vigore non è mai stata utilizzata dall’Assemblea federale. Il suo vantaggio essenziale consiste nel fatto che i valori soglia possono essere adeguati senza modificare la legge, per cui non è necessario seguire l’iter legislativo ordinario. In considerazione della sua scarsa rilevanza pratica, il nostro Collegio ritiene che questa disposizione possa essere abrogata, tanto più che l’Assemblea federale può modificare in qualunque momento le norme del diritto dei cartelli, inclusi i valori soglia secondo l’articolo 9 LCart.

Art. 10 cpv. 1 e 2

Poiché eliminano la pressione concorrenziale (p. es. nel caso di una concentrazione di due concorrenti), le concentrazioni possono ostacolare in modo significativo la concorrenza efficace. L’attuale controllo delle concentrazioni tiene conto solo in modo marginale degli effetti che incidono negativamente sulla concorrenza. La modifica dell’articolo 10, capoversi 1 e 2 D-LCart consentirà un esame approfondito degli effetti sia negativi che positivi di una concentrazione.

Il tenore dell’articolo 10 capoversi 1 e 2 D-LCart e, in particolare, l’uso del termine «ostacolare» si basa sulla formulazione utilizzata dall’UE e non sull’articolo 7 LCart. Ciò vale anche per l’avverbio «signifikant», che deve essere equiparato a «erheblich» utilizzato nella versione tedesca del regolamento comunitario sulle concentrazioni. Sia nella versione francese che in quella italiana, non vi sono differenze tra la terminologia del regolamento comunitario sulle concentrazioni e quella utilizzata nel presente progetto. Nell’UE la versione francese utilizza il termine «significative», tradotto nella versione italiana con «significativo». Questa terminologia sarà recepita nella LCart. Nella versione tedesca della normativa comunitaria viene invece utilizzato «erheblich» (notevole). Tale differenza lessicale mira a delimitare il termine «Erheblichkeit» (intralcio notevole) ai sensi dell’articolo 5 capoverso 1 LCart (nel diritto comunitario viene utilizzato «spürbar» nel contesto dell’esame degli accordi in materia di concorrenza conformemente all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea⁵⁸). Mentre la giurisprudenza del Tribunale federale ha chiarito il significato della nozione di «intralcio notevole» ai sensi dell’articolo 5 capoverso 1 LCart, la valutazione di un ostacolo «significativo» nel contesto del controllo delle concentrazioni dovrebbe tenere conto anche della prassi europea che, nell’arco di quasi vent’anni, ha prodotto una ricca giurisprudenza in materia.

Con il test SIEC il divieto o l’autorizzazione condizionata sarà possibile in singoli casi anche laddove il progetto di concentrazione ostacoli in modo significativo la concorrenza pur non creando o rafforzando una posizione dominante sul mercato. Talvolta la perdita di concorrenzialità e la pressione associata all’aumento dei prezzi a seguito di una concentrazione possono anche essere maggiori rispetto alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante. Ciò può accadere, ad esempio, se la competizione tra le imprese partecipanti è intensa già prima della concentrazione, ma quest’ultima non crea o non rafforza una posizione dominante per mancanza di dimensioni sufficienti. Tuttavia, tali casi non costituiscono l’oggetto degli esami approfonditi svolti nell’ambito del controllo delle concentrazioni attualmente in vigore (cosiddetti «gap cases»). Va notato che la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante mediante concentrazione continua a essere considerato potenzialmente problematico: infatti, l’elevato potere di mercato che ne risulta dà alle parti interessate la possibilità di influenzare i prezzi o altre variabili competitive (p. es. la qualità di beni o servizi o l’attività di innovazione) indipendentemente dai loro concorrenti e significativamente a proprio vantaggio. Nel testo del presente progetto la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante funge pertanto da caso esemplare.

Gli effetti economicamente o socialmente negativi delle concentrazioni possono essere in certi casi compensati o sovracompensati da effetti positivi, talvolta perfino a livello di concorrenza. Ad esempio, la concentrazione tra un produttore e un commerciante può portare a una catena di distribuzione più economica ed efficiente. Il criterio di efficienza economica permette di determinare se questi effetti positivi siano effettivamente causati dalla limitazione alla concorrenza.⁵⁹. Nel caso di accordi in materia di concorrenza, l’articolo 5 capoverso 2 LCart prevede già una giustificazione su questa base, a condizione però che non sussista una soppressione della concorrenza efficace, ossia di una concorrenza che adempia sufficientemente le sue funzioni statiche e dinamiche⁶⁰.

In analogia con la collaudata normativa comunitaria, il passaggio al test SIEC consente di considerare i guadagni di efficienza di una concentrazione di imprese (art. 10 cpv. 2 lett. b D-LCart), eliminando così una grave lacuna dell’attuale regime. Se tali vantaggi compensano o sovracompensano gli effetti negativi della concentrazione, le autorità in materia di concorrenza devono approvarla.

I guadagni di efficienza derivati dalle concentrazioni possono andare a beneficio dei richiedenti (spesso i consumatori) o dei produttori. Ciò può avvenire anche a distanza di tempo dalla concentrazione. A seguito di una concentrazione possono ad esempio ridursi i costi di produzione, situazione che si traduce inizialmente in un vantaggio per i produttori. Questi vantaggi in termini di costi potrebbero tuttavia essere investiti per esempio in ricerca e sviluppo e quindi contribuire alla realizzazione di prodotti nuovi e migliori. In ultima analisi, ciò andrebbe a vantaggio, in senso dinamico, anche dei richiedenti che si contrappongono alle parti della concentrazione in qualità di partner commerciali.

Un’adeguata partecipazione dei richiedenti, anche in senso dinamico, è necessaria ai fini di una considerazione dei guadagni di efficienza nel quadro del controllo delle concentrazioni a livello europeo. Lo stesso dovrebbe valere per la Svizzera. Nello spazio economico fortemente integrato della Svizzera e dell’UE, poter disporre di regole uniformi nel caso di decisioni imprenditoriali importanti e orientate al futuro, come sono le concentrazioni, è fondamentale per le imprese. Il presente progetto stabilisce quindi che, perché venga presa in considerazione, la concentrazione deve comportare guadagni di efficienza per i richiedenti, che dovranno poterne beneficiare in misura adeguata.

Si pone quindi la questione di quali siano i guadagni di efficienza concreti da prendere in considerazione nel caso di una concentrazione. Data la natura altamente specifica delle concentrazioni, non è possibile fornire un elenco esaustivo. Come già detto, le concentrazioni possono produrre diversi tipi di guadagni di efficienza che possono derivare, per esempio, da una riduzione dei costi di produzione o di distribuzione e portare a una diminuzione dei prezzi. Tuttavia, in questo contesto i risparmi derivanti esclusivamente da limitazioni della concorrenza a livello di produzione non possono essere considerati guadagni di efficienza. Questi ultimi possono invece derivare anche da processi di produzione migliorati o dalle innovazioni. Il raggruppamento degli stabilimenti dovrebbe permettere alle parti coinvolte in una concentrazione di ottenere le sinergie, le riduzioni dei costi e il potenziale d’innovazione necessari.

Sono soprattutto le parti interessate, sottoposte a un maggiore obbligo di collaborare e di circostanziare, a conoscere i possibili guadagni di efficienza. I guadagni di efficienza devono essere verificabili e giustificati dalle imprese annuncianti. Ciò significa, in primo luogo, che devono essere presentati nel modo più preciso, completo e convincente possibile. Non devono inoltre essere vaghi né speculativi, ma verificabili mediante un dispendio di risorse ragionevole. È pertanto necessaria una loro collaborazione con le autorità in materia di concorrenza.

I guadagni di efficienza, inoltre, devono essere generati e risultare specificamente dalla concentrazione. Devono cioè essere riconducibili alla concentrazione notificata e non risultare in ugual misura da altre alternative che limitano la concorrenza in misura minore.

Infine, devono essere di entità tale da compensare gli svantaggi derivanti da limitazioni della concorrenza notevoli.

Art. 12

L’attuale tenore dell’articolo 12 capoverso 1 LCart consente solo a chi è impedito nell’accesso o nell’esercizio della concorrenza di intentare un’azione in materia di diritto dei cartelli presso un tribunale civile. Ciò è inaccettabile, perché il danno risultante da una limitazione illecita della concorrenza viene sistematicamente riversato, sotto forma di aumenti di prezzo, sui livelli di mercato a valle e, quindi, sui clienti finali che, secondo il vigente articolo 12 capoverso 1 LCart, non sono legittimati a promuovere azioni. È dunque opportuno estendere la legittimazione attiva a chiunque sia colpito da una limitazione illecita della concorrenza, quindi in particolare ai consumatori e agli enti pubblici (p. es. i committenti pubblici). Le organizzazioni dei consumatori possono avviare un’azione secondo le disposizioni generali di procedura civile se i diritti dei consumatori le sono ceduti o se loro stesse sono direttamente danneggiate. Nel caso in cui siano rispettati i necessari requisiti, sono fatte salve le disposizioni sull’azione collettiva⁶¹. A valere come punto di riferimento non sarà più la condizione dell’ostacolo alla concorrenza, bensì quella che gli interessati siano minacciati o lesi nei loro interessi economici. Ciò rende necessario modificare il titolo marginale dell’articolo 12 LCart e il tenore dell’articolo 12 lettera a LCart nonché eliminare il capoverso 2, ormai superfluo. Il criterio dell’«interesse economico» è volto a limitare la cerchia degli aventi diritto a chi è direttamente colpito o minacciato dalla limitazione della concorrenza in questione. Lo stesso criterio fattuale si ritrova nell’articolo 9 capoverso 1 della legge federale contro la concorrenza sleale (LCSl), secondo cui chi è leso o minacciato da concorrenza sleale nella clientela, nel credito, nella reputazione professionale, negli affari o in genere negli interessi economici può far valere determinate pretese civili. Il Tribunale federale intende questo requisito nell’ambito della LCSl nel senso di una partecipazione propria alla concorrenza economica, per cui è richiesto un interesse diretto a preservare o migliorare la propria posizione concorrenziale grazie al successo dell’azione intentata⁶². Non rientra invece tra i prerequisiti un rapporto di concorrenza⁶³. Non è inoltre richiesta nessuna attività imprenditoriale, per cui anche i consumatori possono far valere le proprie pretese. Avanzare interessi astratti, invece, non è sufficiente ai fini di una legittimazione attiva. Lo stesso dicasi per chi è indirettamente interessato, per esempio gli azionisti⁶⁴.

Alle tre azioni civili previste dal diritto vigente in relazione a una limitazione illecita della concorrenza si aggiunge il diritto di far constatare l’illiceità della limitazione della concorrenza in analogia con l’articolo 9 capoverso 1 lettera c LCSl e l’articolo 28a capoverso 1 numero 3 CC nonché in correlazione con la LCart del 1985. Il diritto di chiedere la constatazione dell’illiceità è inserito nell’articolo 12 lettera b D‑LCart.

L’attuale capoverso 3 viene stralciato senza essere sostituito. Oggi questa disposizione, che risale ancora alla LCart del 1985, sembra addirittura contraria al sistema, perché sancisce una responsabilità di diritto civile per una pratica ammissibile nell’ottica del diritto amministrativo in materia di cartelli.

Art. 12a (nuovo)

Le pretese riguardanti la cessazione, la soppressione e la constatazione dell’illiceità della limitazione della concorrenza secondo l’articolo 12 lettere a e b D-LCart non cadono in prescrizione. Secondo l’opinione prevalente, alle pretese (extracontrattuali) derivanti da una limitazione illecita della concorrenza ai sensi dell’articolo 12 lettere c e d D-LCart si applica invece il termine di prescrizione relativo ai sensi dell’articolo 60 del Codice delle obbligazioni (CO)⁶⁵. Con la revisione del diritto della prescrizione⁶⁶, entrata in vigore il 1° gennaio 2020, il termine di prescrizione relativo per le azioni civili derivanti da atti illeciti conformemente all’articolo 60 CO è stato esteso da uno a tre anni. Tuttavia, spesso neppure tre anni sono sufficienti a garantire che possano essere effettivamente intentate azioni «follow on» secondo il diritto dei cartelli (azioni civili in seguito a una decisione delle autorità in materia di concorrenza). Infatti, le procedure amministrative durano spesso più a lungo. L’introduzione di termini ordinatori dovrebbe accelerarle, ma è da escludere che l’insieme delle vie legali rimanga al di sotto dei tre anni. È dunque opportuno introdurre una sospensione della prescrizione delle richieste di risarcimento danni nell’ambito del diritto civile durante la procedura di inchiesta amministrativa. In concreto, la prescrizione rimane sospesa oppure non decorre nel lasso di tempo fra l’apertura dell’inchiesta amministrativa ai sensi dell’articolo 27 LCart da parte delle autorità in materia di concorrenza (o della Commissione europea nel caso di un’inchiesta aperta sulla base dell’Accordo sul trasporto aereo) e il passaggio in giudicato della decisione. Questa disposizione si applica ai termini di prescrizione sia relativi sia assoluti. Il fatto che un’inchiesta si concluda con una condanna o una sospensione è irrilevante. Poi, conformemente all’articolo 134 capoverso 2 CO, la prescrizione inizia il suo corso oppure lo prosegue. La formulazione scelta copre i diritti delle persone lese sia direttamente sia indirettamente. Sono comprese anche le richieste di risarcimento avanzate da una parte lesa nei confronti di una persona coinvolta in una infrazione del CO, ma che non è parte dell’indagine. Comprende infine anche le richieste che una parte lesa avanza nei confronti di un altro partecipante all’infrazione al diritto dei cartelli, diverso dalle parti dell’inchiesta. Analogamente, sono incluse le eventuali pretese che la parte lesa vanta nei confronti di una società del gruppo diversa da quella direttamente al centro dell’inchiesta, qualora si debba presumere che quest’altra società appartenga anche all’«impresa» ai sensi dell’articolo 2 capoverso 1^bis LCart che ha commesso l’infrazione al diritto dei cartelli. La nuova possibilità di poter attendere la procedura dell’autorità in materia di concorrenza preserva le imprese coinvolte in un procedimento amministrativo in materia di cartelli da azioni civili precipitose e consente alla parte lesa di far valere più facilmente le sue pretese di diritto civile, rafforzando nel complesso il diritto civile in materia di cartelli. Infine, la disposizione proposta permette di evitare che chi infrange questo diritto sia tentato di portare la decisione della COMCO davanti ai tribunali unicamente per sottrarsi a richieste di risarcimento danni di diritto civile.

Art. 13

L’articolo 13 LCart è modificato secondo il modello proposto nella revisione della legge sui cartelli del 2012 che non era andata a buon fine. Il Tribunale federale parte dal principio che le pratiche rilevanti sotto il profilo del diritto dei cartelli sono nulle ex tunc (cioè da subito)⁶⁷ e al più tardi a partire dall’introduzione delle sanzioni dirette. Di conseguenza, nell’articolo 13 lettera a D-LCart non si parla più di ordinare la nullità dei contratti (ex nunc, quindi dal momento in cui la nullità è ordinata) bensì di constatarne la nullità (ex tunc). Le modifiche linguistiche alla lettera b risultano dalla ridefinizione del diritto d’azione secondo l’articolo 12 del progetto. Non comportano cambiamenti di carattere materiale.

Art. 22

All’articolo 22 D-LCart è apportata una modifica di carattere redazionale. Dato l’inserimento dell’abbreviazione PA nella legge, i seguenti articoli possono rinunciare a una citazione completa della legge e utilizzare invece la sua abbreviazione ufficiale.

Art. 27, cpv. 1, secondo periodo e 1^bis

Cpv. 1, secondo periodo

La modifica del secondo periodo del capoverso 1 specifica che il Dipartimento federale dell’economia, della formazione e della ricerca (DEFR) e la Commissione della concorrenza possono incaricare la segreteria della COMCO di aprire un’inchiesta solo se vi sono indizi di una limitazione illecita della concorrenza. L’attuale tenore dell’articolo 27 capoverso 1 secondo periodo LCart («L’inchiesta viene aperta in ogni caso [...]») implica che questa condizione deve essere soddisfatta solo in caso di apertura di un’inchiesta da parte della segreteria della COMCO d’intesa con un membro della presidenza e conformemente al capoverso 1 primo periodo. In assenza di indizi non si può solitamente aprire un’inchiesta, perché ciò equivarrebbe a una «fishing expedition», ossia a una ricerca di prove indiscriminata.

Cpv. 1^bis

Il terzo elemento per l’adempimento della mozione 18.4282 Français (per il primo elemento si veda il nuovo art. 4 cpv. 1^bis D-LCart e per il secondo il nuovo art. 5 cpv. 1^bis D-LCart) riguarda il ruolo della COMCO nel caso di infrazioni lievi.

Menzionando esplicitamente il principio di opportunità si evita che le autorità in materia di concorrenza debbano occuparsi di infrazioni lievi. Sebbene riluttanti a perseguire questo tipo di infrazioni già in passato, la formulazione dell’articolo 27 capoverso 1 («...la segreteria apre un’inchiesta) e il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale nei procedimenti amministrativi (sanzionatori) le obbligavano a rispettare il principio di proporzionalità generalmente applicabile. L’introduzione nella legge di una disposizione esplicita al riguardo chiarisce ora l’aspetto della discrezionalità.

Per stabilire se un’infrazione può essere considerata lieve secondo la nuova disposizione, occorre soprattutto valutare il danno potenziale della limitazione della concorrenza nonché la sua portata e durata. In generale, gli accordi illeciti secondo l’articolo 5 capoverso 1 LCart hanno maggiori probabilità di costituire un’infrazione della concorrenza più lieve rispetto agli «accordi duri» secondo l’articolo 5 capoversi 3 e 4 LCart. In casi isolati, tuttavia, anche gli accordi secondo l’articolo 5 capoverso 1 LCart possono generare un notevole danno potenziale, tanto da non configurarsi più come infrazione lieve. Per contro, non si può escludere che alcuni «accordi duri» possano essere considerati infrazioni lievi secondo l’articolo 27 capoverso 1^bis D-LCart.

Nell’ambito della loro discrezionalità di affrontare o sospendere i casi lievi, le autorità in materia di concorrenza possono tenere conto, tra l’altro, dell’importanza delle questioni di fatto e di diritto, dell’idoneità del caso per una decisione fondamentale, delle spese procedurali attese, della praticabilità e della complessità della procedura, dell’esistenza di mezzi di prova, della possibile decisione, della disponibilità delle imprese in questione a collaborare, della loro volontà di sospendere il presunto comportamento illecito, di eventuali contributi di riparazione alle parti lese, ma anche delle risorse e delle priorità strategiche delle autorità in materia di concorrenza. È tuttavia escluso che, in base all’articolo 27 capoverso 1^bis D-LCart, le autorità in materia di concorrenza rinuncino ad aprire un’indagine di cui sono stati incaricati dal DEFR o dalla COMCO ai sensi dell’articolo 27 capoverso 1 D-LCart.

L’introduzione del principio di opportunità in caso di infrazioni lievi non significa, viceversa, che si debba aprire sempre un’inchiesta in presenza di infrazioni medio gravi o gravi. Piuttosto, il principio di proporzionalità può – come da prassi - ostacolare il perseguimento di tali infrazioni. La nuova disposizione non amplia nemmeno i rimedi giuridici contro l’apertura di un’inchiesta. Come in precedenza, la PA dispone che la decisione di aprire un’inchiesta non sia impugnabile dai singoli mediante ricorso.

Art. 32, cpv. 3

In caso di concentrazioni di imprese transnazionali, le diverse regole procedurali della Svizzera e dell’UE pongono alcuni problemi di coordinamento sia alle imprese sia alle autorità in materia di concorrenza, che generano costi amministrativi. Da un lato, i termini dell’UE sono più lunghi (più giorni, giorni festivi inclusi), dall’altro vi è nell’UE la possibilità di prorogarli (p. es. in caso di esame degli oneri e delle condizioni oppure su richiesta delle imprese). Con le modifiche proposte è mantenuto il termine principale, tuttavia è concessa la possibilità di mitigare le differenze di termini fra la Svizzera e l’UE grazie alla loro proroga, per evitare decisioni contraddittorie. Per evitare che la COMCO possa prorogare da sé il termine, le imprese annuncianti devono dare il loro consenso. I motivi «importanti» richiesti dalla legge per l’estensione del termine (in particolare l’esame di condizioni e oneri o la concertazione con la procedura dell’UE relativa alle concentrazioni) dovranno essere precisati successivamente a questa revisione parziale nell’ordinanza del 17 giugno 1996⁶⁸ concernente il controllo delle concentrazioni di imprese (OCC). L’estensione del termine compete alla COMCO o alla sua camera per le concentrazioni di imprese. Alla luce delle scadenze più lunghe applicabili nell’UE, potrà essere concessa una proroga di un mese al massimo.

Art. 33, cpv. 2 e 4

Cpv. 2

L’aggiunta «su richiesta delle imprese annuncianti», in analogia al vigente articolo 32 capoverso 2 LCart, garantisce che l’iniziativa per un’esecuzione anticipata (prima della decisione della COMCO) provenga dalle imprese. Ciò corrisponde anche all’attuale prassi. Gli altri adeguamenti sono di tipo linguistico e non comportano modifiche materiali.

Cpv. 4

Per la valutazione delle concentrazioni secondo l’articolo 33 D-LCart è prevista, in analogia all’articolo 32 D-LCart e per le stesse ragioni, la possibilità di prorogare il termine. In Svizzera questa possibilità nella seconda fase dovrà essere al massimo di due mesi. La proroga del termine compete alla COMCO o alla sua camera per le concentrazioni di imprese.

Art. 34

In seguito alle possibilità descritte di prorogare il termine (art. 32 cpv. 3 e art. 33 cpv. 4 D-LCart), l’articolo 34 D-LCart contiene un’integrazione a queste due nuove disposizioni.

Art. 35

Le modifiche linguistiche apportate all’articolo 35 concernono soltanto il testo francese. L’espressione «l’autorité de concurrence est» è sostituita da «les autorités en matière de concurrence sont».

Art. 39, cpv. 1 e 2

Cpv. 1

Nell’articolo 39 capoverso 1 D-LCart è apportata una modifica di carattere redazionale. Invece di menzionare la PA con il suo titolo completo, ora si usa solo l’abbreviazione.

Cpv. 2

Il nuovo capoverso 2 trasferisce dal Dipartimento alla COMCO la legittimazione di ricorrere davanti al Tribunale federale contro le decisioni del Tribunale amministrativo federale (cfr. anche l’art. 42 cpv. 3 D-LCart). La nuova regolamentazione tiene conto sia dell’esigenza di una base giuridica formale per il diritto di ricorso in questione sia della volontà del nostro Collegio di mantenere l’indipendenza della COMCO nell’ambito delle procedure di ricorso dinanzi al Tribunale federale.

Art. 39a

Il primo elemento per l’adempimento della mozione 21.4189 Wicki (per il secondo e il terzo si veda il nuovo art. 53 cpv. 3 e 4 D-LCart) riguarda il principio inquisitorio. La mozione chiede innanzitutto che, all’interno del diritto dei cartelli, venga rafforzato il principio inquisitorio, secondo il quale le autorità devono chiarire d’ufficio le circostanze del caso. Per quanto riguarda le procedure amministrative in materia di cartelli, l’articolo 39 LCart si rifà alle disposizioni della PA. Stando all’articolo 12 PA, l’autorità accerta d’ufficio i fatti. Il principio inquisitorio è quindi già previsto dal diritto vigente. Di conseguenza, le autorità in materia di concorrenza sottostanno all’onere della prova per tutte le circostanze a carico e a discarico. In casi specifici, le imprese possono essere soggette all’obbligo di collaborare. Per riprendere la richiesta della mozione 21.4189 Wicki, il principio inquisitorio è ora esplicitamente ancorato nella LCart. È quindi chiaro che le autorità in materia di concorrenza devono indagare anche sulle circostanze a discarico con la stessa accuratezza con cui indagano su quelle a carico. Per quanto riguarda la sistematica, questa nuova disposizione deve essere inserita nella quarta sezione della LCart «Procedura e rimedi giuridici», subito dopo il riferimento alle disposizioni della PA (art. 39 LCart). Il tenore della disposizione deve basarsi sull’articolo 6 del Codice di procedura penale (CPP) ⁶⁹, all’interno del quale il principio inquisitorio viene trattato dal punto di vista del diritto penale. Nel diritto dei cartelli le procedure sanzionatorie sono procedure che l’articolo 6 della Convenzione del 4 novembre 1950⁷⁰ per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) considera accuse penali. In queste procedure, quindi, le autorità in materia di concorrenza devono osservare diverse garanzie procedurali previste dal diritto penale, come il principio del nemo tenetur (secondo il quale nessuno è obbligato ad autoincriminarsi). Tuttavia, poiché in questo caso non si tratta di un diritto penale fondamentale, sono ammesse graduazioni qualitative⁷¹. Un’impresa è soggetta all’obbligo di collaborare se invoca circostanze che rientrano nel suo dominio, ad esempio giustificazioni oggettive o ragioni di efficienza economica.

Art. 40, secondo periodo

L’articolo 40 D-LCart introduce una modifica di carattere redazionale. Invece di menzionare la PA con il suo titolo completo, ora si usa solo l’abbreviazione.

Art. 42, cpv. 2 e 3

Cpv. 2

L’estensione, di portata moderata, delle misure relative all’ordinazione di perquisizioni di persone è necessaria perché nella prassi si è rivelato che i collaboratori di un’impresa interessata da una perquisizione potrebbero essere tentati di sottrarre eventuali mezzi di prova nascondendoli sulla propria persona. Senza una base legale che legittimi una perquisizione di persone, effettuata di regola dalla polizia cantonale, tali oggetti (e anche altri possibili mezzi di prova, che i collaboratori portano normalmente su di sé, p. es. il cellulare) non possono essere né cercati né tantomeno sequestrati. Si precisa inoltre esplicitamente che anche oggetti non chiaramente riferibili ai locali (p. es. veicoli) possono essere perquisiti dall’autorità in materia di concorrenza. Questi strumenti sono a disposizione anche di tutte le altre autorità inquirenti che effettuano perquisizioni domiciliari ai sensi degli articoli da 45 a 50 della legge federale del 22 marzo 1974⁷² sul diritto penale amministrativo (DPA). La perquisizione di persone e oggetti deve essere ordinata, così come le perquisizioni domiciliari e i sequestri, da un membro della presidenza su domanda della segreteria. Sulla base dell’autorizzazione ricevuta da un membro della presidenza, la segreteria ha la facoltà di decidere in loco quali persone e oggetti perquisire.

Cpv. 3

Diversamente dal principio sancito nell’articolo 39 LCart, i ricorsi contro decisioni riguardanti misure coercitive di cui all’articolo 42 capoverso 2 D-LCart (perquisizione domiciliare, di persone e oggetti, nonché messa al sicuro di mezzi di prova) vanno rivolti alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, la quale è tenuta a pronunciarsi su simili ricorsi anche in altri ambiti giuridici. Visto che il Tribunale amministrativo federale non viene coinvolto, durante la fase inquirente, nella verifica dell’ammissibilità di queste misure coercitive (in particolare relativamente all’esame della condizione di un sufficiente indizio di reato), è possibile ovviare a qualsiasi parzialità, problematica sotto il profilo dello Stato di diritto, ed evitare doppioni nei procedimenti giudiziari (tra il Tribunale penale federale e il Tribunale amministrativo federale). Alla procedura di ricorso dinanzi al Tribunale penale federale sono applicabili le disposizioni della DPA. La COMCO può impugnare dinanzi al Tribunale federale anche le decisioni su ricorso del Tribunale penale federale al pari di quelle del Tribunale amministrativo federale. La disposizione in oggetto crea dunque una base legale chiara per questo diritto di ricorso e preserva al riguardo l’indipendenza della COMCO nelle procedure di ricorso.

Art. 42a

L’articolo 42a D-LCart introduce una modifica di carattere redazionale. Con l’entrata in vigore, il 1° dicembre 2009, del Trattato di Lisbona⁷³, la denominazione ufficiale «Comunità europea» è stata sostituita da «Unione europea».

Art. 43, cpv. 2

L’articolo 43 capoverso 2 D-LCart introduce una modifica di carattere redazionale. Invece di menzionare la PA per esteso, ora si usa solo l’abbreviazione.

Art. 44a

La mozione 16.4094 Fournier chiede di stabilire dei termini nei procedimenti giudiziari amministrativi. A fini di coerenza, il progetto del nostro Collegio introduce termini per tutte le fasi procedurali, quindi anche quelle che riguardano le autorità in materia di concorrenza. La disposizione proposta potrebbe comportare maggiori vincoli temporali per le autorità in materia di concorrenza e i tribunali. Per garantire la certezza del diritto, i diritti procedurali delle parti e la qualità delle decisioni devono comunque rimanere intatti. Per questo motivo sono preferibili termini ordinatori piuttosto che termini rigidi. Occorre inoltre osservare che la priorità accordata dai tribunali alle procedure fondate sul diritto dei cartelli va a scapito della durata di altre procedure (di diritto amministrativo). Non si riscontrano motivi oggettivi per una tale disparità di trattamento.

Cpv. 1

La mozione non contiene indicazioni specifiche sulla durata dei termini ordinatori. Il nostro Collegio propone che la durata massima delle procedure di tutte le istanze non superi i cinque anni. Dato l’articolo 44a capoverso 1 D-LCart viene dunque proposto di fissare un termine ordinatorio complessivo di 60 mesi, sulla base del principio «comply or explain», tra l’apertura di un’inchiesta e il passaggio in giudicato della decisione dell’ultima istanza e di ripartirlo come segue: 30 mesi per la COMCO (cpv. 1 lett. b), 18 mesi per il Tribunale amministrativo federale (cpv. 1 lett. c) e 12 mesi per il Tribunale federale (cpv. 1 lett. e). Per le inchieste preliminari il progetto di legge prevede un termine di 12 mesi (cpv. 1 lett. a). Per la valutazione dei ricorsi contro le decisioni procedurali da parte del Tribunale federale e del Tribunale amministrativo federale sono concessi quattro mesi (cpv. 1 lett. c ed e). Per tutte le fasi procedurali sono dunque introdotti termini ordinatori nell’intento di accelerarle e renderne prevedibili i tempi. Indipendentemente dalla richiesta avanzata dalla mozione 16.4094 Fournier, il nostro Collegio propone di introdurre un termine per la trattazione dei ricorsi relativi al controllo delle concentrazioni dinanzi al Tribunale amministrativo federale (cpv. 1 lett. d). Le concentrazioni avvengono in tempi molto ristretti. Le imprese esposte alla concorrenza necessitano di decisioni tempestive. Per questo motivo vengono imposti termini alla COMCO per l’esame delle concentrazioni. Le imprese che non accettano un divieto o un’autorizzazione condizionata emanata dalla COMCO devono poterla contestare rapidamente per via giudiziaria. Una lunga procedura di ricorso potrebbe dissuadere le imprese dall’impugnare la decisione. Per l’esame del ricorso da parte del Tribunale amministrativo federale viene quindi introdotto un termine di tre mesi a decorrere dalla presentazione del ricorso. Dall’articolo 34 D-LCart risulta, a contrario, che si tratta di un termine ordinatorio (e non di un termine di perenzione come per la COMCO), nel senso di un appello all’istanza di ricorso di decidere in tempi brevi. Per le procedure di competenza del Tribunale federale, l’articolo 44a capoverso 1 lettera e si applica anche nei casi di controllo delle concentrazioni.

Cpv. 2

Secondo l’articolo 44a capoverso 2 D-LCart, in caso di rinvio all’istanza precedente, i termini ordinatori sono di 12 mesi per ogni istanza, perché gran parte degli accertamenti necessari sono già stati effettuati nell’ambito della prima valutazione.

Cpv. 3

Secondo l’articolo 44a capoverso 3 D-LCart, con il prolungamento della procedura, imputabile ai partecipanti, in particolare le proroghe dei termini, le domande di ricusazione, le trattative avviate da una parte in una fase tardiva per giungere a un accordo amichevole, il ricorso contro le decisioni incidentali e le apposizioni di sigilli secondo l’articolo 50 capoverso 3 DPA, i termini menzionati nell’articolo 44a capoversi 1 e 2 D-LCart si estendono di conseguenza.

Cpv. 4

Se un’inchiesta è molto complessa e, quindi, richiede più tempo o se sussistono altre condizioni che portano all’impossibilità di rispettare i termini, le autorità in materia di concorrenza e i tribunali sono tenuti a comunicare per iscritto ai partecipanti i motivi per i quali il termine non è stato rispettato, immediatamente dopo la sua scadenza.

Art. 49a, cpv. 3, 4 e 5

Cpv. 3 e 4

La presente revisione mantiene la concezione di base della procedura di opposizione adottata dal legislatore nel 2003 (l’annuncio di limitazioni della concorrenza in programma esonera l’impresa dal rischio di sanzioni, sempre che non sia stato aperto alcun procedimento). La procedura di opposizione non è ora più disciplinata dall’articolo 49a capoverso 3 LCart, ma da un articolo a sé stante (art. 49a cpv.4 D-LCart). La lettera a dell’articolo 49a capoverso 3 è pertanto abrogata. Sono inoltre apportate due modifiche intese a migliorare nella prassi il funzionamento della procedura di opposizione per le imprese.

In primo luogo viene definitivamente meno il rischio di sanzione per le imprese in merito alla pratica annunciata se le autorità in materia di concorrenza non aprono un’inchiesta entro il termine di opposizione disposto dall’articolo 27 LCart. L’apertura di un’inchiesta preliminare ai sensi dell’articolo 26 LCart non è più sufficiente. Nei casi in cui, nonostante un annuncio completo, non vi siano indizi di una limitazione illecita della concorrenza che portino all’apertura di un’inchiesta, le imprese non incorrono più in un rischio di sanzioni per la pratica annunciata. Se invece vi sono indizi di una limitazione illecita della concorrenza per una pratica annunciata, ma eventualmente non ancora attuata, la segreteria della COMCO apre un’inchiesta d’intesa con un membro della presidenza della COMCO. Se ciò avviene entro il termine previsto (come spiegato più avanti), il rischio di sanzioni permane. Se la pratica annunciata risulta inammissibile, occorre operare la seguente distinzione: se rimane un’intenzione, le autorità ne ordineranno il divieto. Se è già stata messa in atto, possono disporre una sanzione.

In secondo luogo, il termine entro il quale le autorità in materia di concorrenza devono intervenire sarà d’ora in poi ridotto da cinque a due mesi. La sanzionabilità della pratica annunciata cessa definitivamente nel momento in cui le autorità competenti non avviano un’indagine entro due mesi dalla notifica. Se più tardi la pratica si rivela essere contraria alla LCart, può essere vietata solo con riferimento al futuro: è quindi esclusa una sanzione diretta ai sensi dell’articolo 49a capoverso 1 LCart.

Cpv. 5

Secondo il diritto vigente, la COMCO può considerare ai fini della riduzione della sanzione solo le prestazioni di risarcimento dei danni versate prima della sua decisione. I criteri di calcolo della sanzione sono attualmente basati sull’articolo 49a capoverso 1 LCart e in particolare sull’articolo 6 OS LCart. Anche nell’ambito di procedure di ricorso giudiziarie, l’impresa sanzionata nel corso di una procedura amministrativa deve poter addurre di aver risarcito il danno volontariamente, cioè senza essere obbligata a farlo da un tribunale civile, dopo la decisione impugnata e il tribunale dovrebbe tenerne conto ai fini di un’eventuale riduzione della sanzione.

Se un’impresa soggetta a sanzione risarcisce volontariamente il danno in un secondo momento, cioè dopo una decisione giuridicamente passata in giudicato della COMCO, del Tribunale federale o del Tribunale federale, può chiedere una riduzione della sanzione presentando una richiesta alla COMCO conformemente all’articolo 30, capoverso 3 LCart. In questo caso la COMCO può ridurre in misura adeguata la sanzione amministrativa passata in giudicato oppure, se nel frattempo l’impresa avesse già pagato la sanzione, ordinare la restituzione di una parte adeguata dell’importo versato. Anche in questo caso la decisione della COMCO è impugnabile mediante ricorso.

Per determinare l’ammontare di riduzione della sanzione o della restituzione occorre osservare le circostanze del caso, in particolare l’entità delle prestazioni di risarcimento del danno (risarcimento di tutte le parti lese o solo di alcune, risarcimento totale o solo parziale) e il momento del loro versamento (p. es. prima o dopo la decisione della COMCO, durante la procedura di ricorso o dopo la decisione del tribunale). Quanto più le prestazioni sono ampie ed elevate e quanto prima vengono versate, tanto maggiore sarà il loro computo nella sanzione. Per esempio, la COMCO ha ridotto di circa 3 milioni di franchi, da 14 a 11 milioni, le sanzioni applicate nell’inchiesta «Strassenbau Graubünden», che riguardava accordi conclusi tra 12 imprese di costruzione stradale nei Grigioni settentrionali e meridionali dal 2004 al 2010, perché prima della decisione della COMCO nove delle 12 imprese avevano concluso accordi con le parti lese nei quali si sono impegnate a indennizzare con sei milioni di franchi il Cantone e i Comuni grigionesi interessati⁷⁴.

Nel diritto dei cartelli, le sanzioni perseguono uno scopo penale e, nel contempo, incidono sull’utile. Se un’impresa che ha violato il diritto dei cartelli indennizza totalmente o parzialmente le parti lese, occorre ridurre di conseguenza la parte della sanzione che incide sull’utile. Il risarcimento dei danni non riduce invece il mandato penale dello Stato. Le prestazioni versate sono quindi computate non interamente, ma comunque «in misura adeguata». Questa disposizione intende incentivare le imprese che hanno violato il diritto dei cartelli a cercare quanto prima nella procedura e in modo esaustivo una composizione amichevole con possibilmente tutte le parti lese dalla limitazione illecita della concorrenza. Nella prassi le relazioni commerciali tra gli autori di un’infrazione e le parti lese sussistono spesso anche dopo la constatazione e il sanzionamento di una limitazione illecita della concorrenza. Questa disposizione contribuisce così alla pace giuridica. Contrariamente alla formulazione scelta nella mancata revisione del 2012, il nostro Collegio propone ora di considerare solo le prestazioni di risarcimento dei danni fornite «volontariamente». In tal modo intende incentivare le composizioni extragiudiziali o comparate e prevenire situazioni in cui, anche nel caso di una composizione extragiudiziale, le parti debbano ottenere una decisione formale di un tribunale civile, come previsto nel progetto di revisione del 2012.

Art. 53, cpv. 3 e 4

Cpv. 3

Il secondo elemento per l’adempimento della mozione 21.4189 Wicki (per il primo elemento si veda il nuovo art. 39a D-LCart e per il terzo il nuovo art. 53 cpv. 4 D‑LCart) riguarda la presunzione di innocenza. Stando al testo della mozione 21.4189 Wicki, «il Consiglio federale è incaricato di formulare la legge sui cartelli (LCart) in modo da applicare la presunzione di innocenza sancita nella Costituzione federale (Cost.)». La presunzione di innocenza è una massima procedurale applicata alle procedure penali, ma non a quelle amministrative e civili ordinarie. Ciò significa che, nelle procedure in materia di cartelli che prevedono una possibile sanzione per le imprese coinvolte e che si configurano come accuse penali ai sensi dell’articolo 6 CEDU, la presunzione di innocenza è già garantita dalle disposizioni dell’articolo 6 comma 2 CEDU, dell’articolo 14 comma 2 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966⁷⁵ relativo ai diritti civili e politici (il cosiddetto Patto I dell’ONU) e dell’articolo 32 capoverso 1 della Costituzione federale (Cost.)⁷⁶. Anche nella giurisprudenza della COMCO e dei tribunali nonché nella dottrina, la presunzione di innocenza in questo tipo di procedure è indiscussa⁷⁷. Per sensibilizzare i destinatari delle procedure e le autorità che applicano il diritto nonché eliminare eventuali ambiguità sulla sua applicazione, può essere utile inserire nella LCart una codificazione esplicita, anche se meramente dichiarativa. In analogia all’articolo 10 CPP, viene utilizzato il termine «innocente», inusuale nell’ambito della sanzione amministrativa perché, a differenza del diritto penale fondamentale, non contempla il concetto di «colpa» nel suo senso classico. Questa formulazione dovrebbe tuttavia chiarire che l’obiettivo è quello di ancorare esplicitamente il contenuto della «presunzione di innocenza» nella LCart. Ciò permette di rispondere a tutte le richieste espresse dalla mozione 21.4189 Wicki.

Cpv. 4

Il terzo elemento per l’adempimento della mozione 21.4189 Wicki (per il primo elemento si veda il nuovo art. 39a D-LCart e per il secondo il nuovo art. 53 cpv. 3 D‑LCart) riguarda l’onere della prova. Secondo la mozione, il diritto dei cartelli non dovrebbe prevedere alcuna inversione dell’onere della prova. L’onere (materiale) della prova stabilisce a chi vengono imputate le conseguenze di una mancanza di prove. Si tratta di una questione legata al principio inquisitorio e alla presunzione di innocenza. In genere, l’onere della prova deriva dal diritto sostanziale. Le disposizioni generali al riguardo spesso non sono citate nelle leggi procedurali; non se ne trova traccia nemmeno nel CPP. L’articolo 8 CC regolamenta invece il principio del diritto civile: «ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova». Nell’ordinamento giuridico svizzero la norma ha una portata fondamentale ed è molto spesso utilizzata per analogia anche nell’applicazione della legge nel diritto amministrativo. Secondo la dottrina e la giurisprudenza, tuttavia, nelle procedure relative al diritto dei cartelli in cui l’impresa interessata potrebbe vedersi attribuire una sanzione, l’onere della prova spetta di norma alle autorità in materia di concorrenza, come nel diritto penale. Dall’introduzione delle sanzioni, nel 2003, ciò si applica di fatto anche alle presunzioni legali secondo l’articolo 5 capoversi 3 e 4 LCart, anche se in contrasto con la loro formulazione. Pertanto – in linea con la mozione 21.4189 Wicki – la ripartizione dell’onere della prova è espressamente stabilita nella LCart, dove si trova inquadrata in una disposizione nuova e precisa (art. 53 cpv. 4 D-LCart). Nei casi sanzionabili, le autorità hanno l’onere di provare l’esistenza delle condizioni effettive di un presunto reato. Ciò vale in linea di principio anche per la questione, non ancora del tutto chiarita, dell’onere della prova per la (non) esistenza di elementi giustificativi ai sensi dell’articolo 5 capoverso 2 LCart. Se è vero che l’onere di provare l’inesistenza di una giustificazione spetta anche alle autorità, ciò richiede tuttavia una collaborazione da parte delle imprese, che devono addurre possibili motivi di efficienza e fornire le prove che si trovano all’interno del proprio dominio.

A prescindere dalle sanzioni, tuttavia, il diritto amministrativo non si discosta dalla consueta ripartizione dell’onere della prova, soprattutto perché si tratta di procedure amministrative nel loro senso classico e non di accuse penali ai sensi dell’articolo 6 CEDU. Il punto di riferimento in questo caso è rappresentato dal principio giuridico generale della ripartizione dell’onere della prova espresso dall’articolo 8 CC. Lo stesso vale per il diritto civile in materia di cartelli: anche in questo caso, non è indicata una deviazione dall’usuale ripartizione dell’onere della prova. Sulla base di queste premesse, nella presente revisione della LCart è stata inserita una disposizione sull’onere della prova (Sezione 6: Sanzioni amministrative). Ciò non comporta alcuna modifica alle attuali disposizioni degli articoli 5 e 7 LCart.

Titolo della Sezione 7

Data l’introduzione di un nuovo articolo 53b D-LCart relativo al risarcimento delle parti, nella Sezione 7 anche il titolo deve essere modificato di conseguenza.

Art. 53a, rubrica, cpv. 1, 1^bis, 1^ter e 3

Visto che è introdotto il nuovo articolo 53b D-LCart, l’articolo 53a D-LCart non sarà più l’unico della Sezione 7, ed è pertanto necessario corredarlo di una rubrica: si propone «Emolumenti».

Cpv. 1

La frase «le decisioni relative a inchieste concernenti limitazioni della concorrenza» nell’articolo 53a capoverso 1 lettera a è sostituita con «le procedure». In tal modo si chiarisce che gli emolumenti possono essere riscossi anche per inchieste preliminari secondo l’articolo 26 LCart, le quali non si concludono con l’emanazione di una decisione (in particolare se il procedimento è abbandonato perché l’impresa ha modificato le sue pratiche; e contrario art. 53a cpv. 1^bis lett. b D-LCart). Ciò non comporta alcuna modifica a livello contenutistico. Inoltre, sempre a scopo di chiarimento, viene creata una base giuridica esplicita per la riscossione di emolumenti nei casi di sanzione ai sensi degli articoli 49a-53 LCart attraverso l’esplicita menzione dell’articolo 53 LCart all’interno dell’articolo 53a capoverso 1 lettera a D-LCart. Nel contempo, con la lettera c del capoverso 1 D-LCart, viene sancita in una base legale esplicita una prassi ormai indiscussa delle autorità in materia di concorrenza riguardo alla riscossione di emolumenti per consulenze e procedure di opposizione. Per le procedure penali ai sensi degli articoli 54–57 LCart continuano a valere le regole di tassazione di cui agli articoli 54 e seguenti DPA.

Cpv. 1^bis e cpv. 1^ter

Con l’inserimento di un nuovo articolo 53a capoverso 1^bis e di un nuovo articolo 53a capoverso 1^ter D-LCart, la situazione giuridica precedentemente concretizzata dagli articoli 2 e 3 capoverso 2 OEm-LCart trova un ancoraggio a livello di legge. La LCart contiene quindi ora una chiara regolamentazione sia per quanto riguarda l’obbligo di versare emolumenti derivante dal principio di causalità (art. 53a cpv. 1^bis D-LCart) che per i casi in cui non vengono riscossi emolumenti soprattutto in applicazione del principio della parte soccombente (articolo 53a cpv. 1^ter D-LCart).

Cpv. 3

Con l’esplicita menzione della disposizione dell’articolo 3 OEm-LCart in merito alla regolamentazione dell’esenzione dalle tasse secondo l’articolo 53a capoverso 1^ter D‑LCart, la corrispondente norma di delega secondo l’articolo 53a capoverso 3 secondo periodo LCart risulta superflua.

Art. 53b

La mozione 16.4094 Fournier chiede l’introduzione delle spese ripetibili in tutte le fasi procedurali. Il diritto svizzero non prevede sostanzialmente spese ripetibili nelle procedure amministrative di prima istanza. L’unica eccezione è l’articolo 115 capoverso 1 della legge federale del 20 giugno 1930⁷⁸ sull’espropriazione. L’autore della mozione 16.4094 ritiene che le procedure amministrative fondate sul diritto dei cartelli siano particolarmente complesse, lunghe e onerose e costituiscano un onere finanziario considerevole per le PMI. Questo giustificherebbe una regolamentazione particolare. Al riguardo occorre tuttavia sottolineare che anche altri procedimenti (sanzionatori) amministrativi possono essere complessi, lunghi e onerosi (p. es. nell’ambito dei giochi in denaro, delle telecomunicazioni o dei mercati finanziari). Non si riscontrano pertanto motivi oggettivi per privilegiare le imprese interessate da procedimenti amministrativi fondati sul diritto dei cartelli. Attualmente non esiste alcuna disposizione che disciplini specificamente le spese ripetibili nelle relative procedure. L’articolo 39 LCart rinvia alla PA, che all’articolo 64 prevede indennità per le procedure di ricorso.

Il nuovo articolo 53b LCart, basato sull’articolo 64 PA, fornirà in futuro una nuova base giuridica per il risarcimento delle parti nelle procedure amministrative di primo grado.

In caso di sospensione completa o parziale senza conseguenze di una procedura di inchiesta secondo l’articolo 27 LCart, è possibile accordare ai partecipanti un’indennità d’ufficio o su richiesta. Per evitare che la procedura di ricorso sia frazionata e, quindi, che le decisioni emesse siano contraddittorie, è necessario fissare le spese ripetibili nella decisione finale, come è consuetudine anche in altri regolamenti di procedura (cfr. p. es. l’art. 421 CPP). Le condizioni che danno diritto a un’indennità devono basarsi sui seguenti punti chiave, risultanti dalla prassi vigente in materia di spese ripetibili (in particolare l’art. 64 PA).

Il tenore dell’articolo 53b D-LCart si rifà all’articolo 64 capoverso 1 PA. Sancisce che la COMCO o l’istanza di ricorso accorda alle persone oggetto di un’inchiesta ai sensi dell’articolo 27 LCart, d’ufficio o su richiesta, un’indennità dall’apertura della stessa, purché la procedura contro di loro sia stata completamente o parzialmente sospesa. In conformità all’articolo 99 DPA, l’indennità può essere negata in tutto o in parte qualora l’inquisito abbia determinato per sua colpa l’apertura dell’inchiesta o abbia con temerarietà intralciato o prolungato il procedimento.

Nella prassi, la COMCO constata talvolta solo nei considerando l’esistenza di un’infrazione alla LCart non sanzionabile e rinuncia a ordinare misure di condotta, per esempio perché non c’è rischio di recidiva. Qui, tuttavia, le spese procedurali sono comunque addossate alla parte perché ha infranto la LCart e ha causato l’avvio di una procedura. Il criterio «senza conseguenze» specifica che in questo caso la parte in questione non ha diritto alle spese ripetibili. In caso di sospensione parziale, per esempio se si è avvalorato soltanto uno di diversi sospetti, è ipotizzabile una riduzione delle spese ripetibili accordate.

Per quanto riguarda i dettagli del risarcimento delle parti, si applica, per analogia, l’articolo 64 capoversi 1, 2 e 5 PA.

Il risarcimento delle parti nelle procedure di ricorso dinanzi al Tribunale federale e al Tribunale amministrativo federale continuerà a essere disciplinato dalle disposizioni delle corrispondenti procedure d’appello, ossia dagli articoli 64 PA e 68 LTF.

Art. 57, cpv. 1

Nell’articolo 57 capoverso 1 LCart è apportata una modifica redazionale, ossia la citazione della DPA secondo la prassi vigente. La riformulazione della frase non comporta cambiamenti di carattere materiale.

Art. 59a

Con la pubblicazione, il 25 marzo 2009, del rapporto del Consiglio federale relativo alla valutazione della LCart e al seguito della procedura, l’articolo vigente sulla valutazione è concretizzato. Convinto che l’attuale procedura si sia dimostrata valida, il nostro Collegio propone di valutare regolarmente l’efficacia e le misure della LCart all’attenzione delle vostre Camere. Una tale valutazione periodica consentirà di verificare l’orientamento della legislazione in materia di cartelli e, se del caso, di riformularla. Per eseguire la valutazione, il Consiglio federale può coinvolgere anche le autorità in materia di concorrenza.

Art. 62 cpv. 1, 2, 3 e 4

Cpv. 1

Il capoverso 1 stabilisce che ai procedimenti pendenti al momento dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni riguardanti l’esame di concentrazioni di imprese rimane applicabile il diritto vigente e, più precisamente, sia le disposizioni materiali sia quelle di diritto procedurale.

Cpv. 2

Il capoverso 2 stabilisce che le disposizioni concernenti i termini ordinatori ai sensi dell’articolo 44a D-LCart e le spese ripetibili ai sensi dell’articolo 53b D-LCart si applicano unicamente alle procedure avviate dalla COMCO dopo la loro entrata in vigore.

Cpv. 3

Il capoverso 3 prevede che alle procedure di opposizione (art. 49a cpv. 4 D-LCart) continuerà ad applicarsi il termine di cinque mesi previsto dal diritto anteriore se l’annuncio è avvenuto prima dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni. Si vuole in tal modo impedire che, in seguito all’entrata in vigore delle nuove disposizioni, la riduzione del termine di cinque mesi a due mesi possa comportare un cambiamento per un termine ancora decorrente secondo il diritto anteriore. A parte il termine, le nuove disposizioni sono già applicabili a tali procedimenti dalla loro entrata in vigore. Di conseguenza, il rischio di sanzioni sussiste solo a partire dall’apertura di un’inchiesta formale ai sensi dell’articolo 27 LCart entro il termine di opposizione applicabile al momento dell’annuncio.

Cpv. 4

Per le pretese derivanti da una limitazione della concorrenza ai sensi degli articoli 5 o 7 LCart che sono oggetto di una procedura ai sensi dell’articolo 27 LCart, l’impedimento o la sospensione della prescrizione secondo l’articolo 12a D-LCart decorre dall’entrata in vigore di questa nuova disposizione. Secondo il capoverso 4, le pretese cadute in prescrizione rimangono tali⁷⁹. Sarebbe inconciliabile con la certezza del diritto se dopo l’entrata in vigore dell’articolo 12a D-LCart una pretesa già prescritta potesse nuovamente essere rivendicata. Se invece all’entrata in vigore delle nuove disposizioni la pretesa non è ancora caduta in prescrizione, si applicherà l’articolo 12a D-LCart fino al momento in cui sarà prescritta.

6 Ripercussioni

7 Aspetti giuridici