115 II 258

3.

La défenderesse voit dans l'arrêt attaqué une violation des art. 2 CC, 270 CO et 28 AMSL en ce sens qu'il ne serait pas nécessaire d'attendre l'écoulement d'un délai de 2 ans après l'échec d'une tentative de notification de hausse de loyer lorsque le titulaire du bail décède dans l'entretemps.

a) Il n'y a aucune différence de nature entre le congé ordinaire et la résiliation de l'art. 270 CO (ATF 80 I 315). Le décès du titulaire permet donc une résiliation ordinaire mais anticipée (GUINAND/KNOEPFLER, La durée et la fin du bail, FJS No 360 p. 9; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht - Mieterschutz, 2e éd. p. 9; JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, 10e journée juridique, Genève 1970 p. 122). A défaut, le bail se poursuit avec les héritiers du titulaire (ATF 80 I 315). Si le bailleur fait usage de son droit de résiliation, ceux-ci ont qualité pour solliciter la prolongation du bail (art. 267a al. 1 CO). Doivent être réservées les dispositions contractuelles qui prévoiraient l'extinction du contrat au décès du titulaire: la prolongation de bail n'est alors pas possible (SCHMID, n. 1 ad art. 267b CO). La défenderesse paraît alléguer que le contrat de bail comportait semblable disposition, mais cette allégation n'est pas confirmée par les faits constatés dans l'arrêt attaqué et la défenderesse n'invoque à ce propos nulle inadvertance au sens de l'art. 55 al. 1 let. d OJ. L'allégation est donc nouvelle et, partant, irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ).

b) Selon la jurisprudence, les dispositions sur la protection des locataires s'appliquent à la résiliation fondée sur l'art. 270 CO (ATF 80 I 316 No 50). Dans cet arrêt, rendu sous l'empire de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le droit de résilier les baux (RO 1953 1322), le Tribunal fédéral, statuant sous l'angle de l'arbitraire, a tenu compte du besoin accru de protection du conjoint et des enfants du preneur lorsque celui-ci décède. L'entrée en vigueur de l'AMSL ne change rien à cela. On peut cependant se demander si le cercle des personnes ainsi définies - qui seront en principe simultanément héritiers du preneur - aura besoin en toutes circonstances de la protection de la loi, par exemple également lorsque le preneur vivait seul.

Il n'en va pas ainsi en l'espèce, où un héritier habitait avec le titulaire. Limiter la protection de l'art. 28 al. 3 AMSL au seul preneur vivant aurait dans ce cas des conséquences inéquitables: le décès de celui-ci priverait l'héritier d'une protection dont il eût, sans cela, automatiquement bénéficié, qu'il fût marié ou non avec le preneur. Dans une telle situation, dès lors que les droits et obligations issus du bail lui ont été transférés, il faut admettre que l'héritier ayant partagé le logement du preneur puisse se prévaloir de l'art. 28 al. 3 AMSL au décès de celui-ci. Cette solution ne consacre aucun abus de droit de X, dont la qualité d'héritier ne saurait être affectée par le mode de vie qui fut le sien avec dame Y. Elle est en harmonie avec le texte de l'art. 28 al. 3 AMSL, qui ne mentionne pas l'art. 270 CO parmi les exceptions qu'il énumère exhaustivement (ATF 110 II 314 consid. 3d).

c) La défenderesse ne contestant pas que le retrait de l'avis de hausse devant le Tribunal des baux et loyers équivale à une renonciation à porter l'affaire auprès de l'autorité judiciaire, le délai de 2 ans institué par l'art. 28 al. 3 AMSL courait jusqu'au 20 février 1988. Notifié le 18 juin 1986, le congé fondé sur le décès du preneur est donc nul.