128 III 224

1.

Das Handelsgericht erwog, die Beklagte habe mit der Verwendung ihres Firmenbestandteils "Die Wache", der nur einen Teil der eingetragenen Firma darstellt, beim Publikum den falschen Eindruck erweckt, sie stehe mit der Klägerin in einer wirtschaftlichen Beziehung oder ihre Dienstleistungen seien sogar der Klägerin zuzuordnen. Dadurch handle sie unlauter im Sinne von Art. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241). Die Verwendung nur eines Firmenbestandteils der Beklagten führe dazu, dass ihre Firma nicht mehr eindeutig identifizierbar sei und im geschäftlichen Verkehr Verwechslungen aufträten. Unter diesen Umständen wäre die Beklagte auch firmenrechtlich verpflichtet gewesen, ihre Firma so wie im Handelsregister eingetragen zu gebrauchen (Art. 956 Abs. 2 OR).

2.

a) Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 956 Abs. 2 OR sowie Art. 3 lit. d und Art. 9 UWG verletzt. Sie habe verkannt, dass für die Beurteilung der Verwechselbarkeit im Sinne von Art. 3 lit. d UWG die Kriterien für die Verwechselbarkeit von Wortmarken heranzuziehen seien und dass die Marke "Wache" nicht schutzfähig sei. "Wache" sei eine Sach- oder Dienstleistungsbezeichnung mit geringer Kennzeichnungskraft, die zum Gemeingut gehöre und nicht allein aufgrund der Alterspriorität monopolisiert werden dürfe. Die Beklagte verweist dazu auf BGE 80 II 171, wo das Bundesgericht erkannt habe, es sei nicht statthaft, dass eine beschreibende Angabe durch ein Unternehmen monopolisiert werde. Eine Verwechslungsgefahr sei bei Verwendung der kennzeichnungsschwachen Bezeichnung "Wache" auszuschliessen.

b) Zunächst kann der Beklagten nicht beigepflichtet werden, soweit sie geltend machen will, die Klägerin könne nach Lauterkeitsrecht für ihre im Wesentlichen aus einer gemeinfreien Sachbezeichnung bestehende Firma keinen weitergehenden Schutz beanspruchen als er sich aus markenrechtlichen Grundsätzen ergäbe. Es trifft zwar zu, dass Sachbegriffe des Gemeingebrauchs seit der vom Bundesgericht in BGE 101 Ib 361 E. 5d/e bestätigten Praxisänderung des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister nicht mehr als alleiniger Inhalt einer Firma anerkannt werden. Dies im Wesentlichen mit der gleichen Begründung, mit der reinen Sachbezeichnungen der Markenschutz verwehrt wird. Indessen können die unter der alten Praxis zugelassenen und ins Handelsregister eingetragenen reinen Sachfirmen nach wie vor firmenrechtliche Exklusivität beanspruchen (Art. 951 Abs. 2 und Art. 956 OR). Zudem kann gegenüber einer aus einer reinen Sachbezeichnung bestehenden alten Firma - anders als bei Marken - die Nichtigkeit auch nicht einredeweise oder widerklageweise geltend gemacht werden (vgl. BGE 114 II 284 E. 4b; BGE 101 Ib 361 E. 4a S. 364; HILTI, Firmenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 247; ALTENPOHL, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 944 OR und N. 3 zu Art. 950 OR). Die Beklagte kann daher im vorliegenden Streit um den Gebrauch ihrer Firma aus dem angerufenen BGE 80 II 171, wonach ein Geschäftsmann, der an einer Sachbezeichnung keine Markenschutzrechte zu erlangen vermag, seinen Konkurrenten deren Verwendung auch nach Wettbewerbsrecht nicht verwehren kann, nichts für sich ableiten. Die Klägerin als nach alter Praxis rechtmässig im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft kann sich auf das Recht auf Ausschliesslichkeit ihrer Firma für das ganze Gebiet der Schweiz berufen (ALTENPOHL, a.a.O., N. 4 zu Art. 951 OR).

Die Firma der Beklagten muss sich demnach von derjenigen der Klägerin deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2 OR). Der von der Beklagten erhobene Einwand, sie sei nach Art. 952 OR verpflichtet, für ihre schweizerische Zweigniederlassung die gleiche Firma wie die Hauptniederlassung zu führen, stösst ins Leere: Der angefochtene Entscheid verlangt von der Beklagten nichts anderes, als dass sie in der Schweiz die vollständige, für ihre Zweigniederlassung in Altstätten im Handelsregister eingetragene Firma verwendet.

c) Soweit die Vorinstanz der Beklagten Darstellungen der im Handelsregister eingetragenen Firma verbot, in denen einzelne Firmenbestandteile ungleich gestaltet sind, hat sie ihren Entscheid zu Recht auch auf Lauterkeitsrecht gestützt. Auch die Verwendung derjenigen Firma, welche den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Bildung von Geschäftsfirmen nicht widerspricht, untersteht dem Lauterkeitsgebot des Wettbewerbsrechts (BGE 116 II 614 E. 5c; BGE 93 II 40 E. 3, je mit Hinweisen; PATRY, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 164 f.).

d) Die Vorinstanz hielt fest, die Beklagte habe ihre Firma nicht so verwendet, wie sie sie angenommen habe und wie sie im Handelsregister eingetragen sei. Damit habe sie eine Verwechslungsgefahr begründet und ihre Firmengebrauchspflicht sowie Lauterkeitsrecht verletzt. Dies ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

Die von der Vorinstanz angesprochene Firmengebrauchspflicht besteht darin, die Firma unverändert, so wie der Inhaber sie angenommen hat, zu gebrauchen, soweit dies zur Vermeidung der Gefahr einer Täuschung des Publikums über erhebliche Tatsachen erforderlich ist (vgl. Art. 47 HRegV [SR 221.411]; BGE 122 III 220 E. 4c; BGE 103 IV 202 E. 1; HILTI, a.a.O., S. 280 ff.). Dass zwischen dem blossen beklagtischen Firmenbestandteil "Die Wache" und der klägerischen Firma "Wache AG" eine Verwechslungsgefahr (vgl. BGE 127 III 160 E. 2a) besteht, ist offensichtlich und wurde von der Vorinstanz zutreffend bejaht. Dies gilt auch, wenn berücksichtigt wird, dass die Firma der Klägerin im Wesentlichen aus einer Sachbezeichnung aufgebaut ist und daher als kennzeichnungsschwach zu gelten hat (vgl. BGE 127 III 160 E. 2b/cc S. 168 mit Hinweis). Die Beklagte vermag die Verwechslungsgefahr ihrer Kurzbezeichnung "Die Wache" mit der klägerischen Firma "Wache AG" insbesondere nicht zu bannen, indem sie über bzw. neben dem fettgedruckten Firmenbestandteil "Die Wache" ein Signet verwendet und dem Substantiv Wache den Artikel ("Die") voranstellt. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf ihre Prospekte geltend macht, die Annahme der Verwechslungsgefahr durch die Vorinstanz beruhe auf aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen bzw. einem Versehen, ohne darzulegen, inwiefern dies der Fall sein soll, ist auf ihre Rüge nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Solange die Beklagte die fettgedruckte Bezeichnung "Die Wache" auf ihren in der Schweiz verteilten Prospekten isoliert verwendet, verletzt sie ihre Pflicht zum Gebrauch der Firma <<"Die Wache" Wach- und Schliess-Aktiengesellschaft, Vaduz (FL), Zweigniederlassung Altstätten>> , und vor allem ihre Pflicht, für eine deutliche Unterscheidung von der Firma der Klägerin zu sorgen.