BGE 25 II 396

1. Durch Vertrag vom 16. Mai 1896 übertrug der Beklagte

Rutishauser dem Kläger Kläusli die vollständige Ausführung

48. Urteil vom 20. Mai 1899 in Sachen einer Restaurations= und Saalbaute in Zollikon und verpflichtete

Rutishauser gegen Kläusli. sich, ihm dafür einen nach dem Kubikinhalt des Gebäudes zu be¬

messenden Werklohn im Betrag von 26 Fr. per m3 zu bezahlen. Werkvertrag, Rücktritt des Unlernehmers wegen Verzuges des

Dabei war bestimmt, daß 75% der Assekuranzsumme sofort nach Bestellers, Art der Bemessung der Entschädigung. Art. 122

Vollendung des Rohbaues und Vornahme der (zur Festsetzung und 124 0.-R., Art. 370 eod. des Assekuranzwertes vorgeschriebenen amtlichen) Gebäudeschatzung

A. Durch Urteil vom 14. Januar 1899 hat die Appellations¬ zu leisten seien. Der Kläger nahm die Baute sofort in Angriff

kammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt: und führte die Arbeiten bis zum 21. Dezember 1896 fort. Nach¬

1. Der Beklagte und Widerkläger ist verpflichtet, dem Kläger dem am 29. Oktober 1896 die Gebäudeschätzung stattgefunden,

und Widerbeklagten weitere 37,784 Fr. 75 Cts. nebst 5% Zins und der Kläger den Beklagten vergeblich zur Bezahlung der auf

vom 15. Februar 1897 an zu bezahlen. Die Mehrforderung des diesen Zeitpunkt fälligen 75% der Assekuranzsumme aufgeforder

Klägers wird abgewiesen. hatte, ließ er am 18. Januar 1897 durch den Audienzrichter dem

2. Die Widerklage wird abgewiesen. Beklagten eine Frist von 10 Tagen ansetzen, um die 75 % der

3. Der Kläger und Widerbeklagte ist verpflichtet, den vom Be¬ Bausumme nach Vertrag zu bezahlen, unter der Androhung, daß

klagten und Widerkläger am 25. Juli 1896 zu seinen Gunsten sonst der Kläger berechtigt wäre, vom Vertrage zurückzutreten.

errichteten Kreditversicherungsbrief von 100,000 Fr. bei der Zah¬ Nach fruchtlosem Ablauf der Frist erhob er beim Bezirksgericht

lung der dem Kläger zugesprochenen Summe löschen zu lassen. Zürich Klage auf Bezahlung der von ihm geleisteten Arbeit. Das

4. Dem Kläger und Widerbeklagten wird ein Rückforderungs¬ Gericht ordnete eine Expertise zur Schätzung der vom Kläger ge¬

recht bezüglich der Architekturforderungen Thomas gegenüber dem leisteten Arbeit an. Da die Experten ihrer Berechnung nicht den

Beklagten im Sinne der Ausführungen unter Ziff. 4 litt. c der Einheitspreis von 26 Fr. per Kubikmeter, sondern bestimmte

Erwägungen eingeräumt. Ansätze für die einzelnen Leistungen zu Grunde legten, und sich

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte und Widerkläger die der Beklagte über diese Rechnungsweise beschwerte, so veranlaßte

Berufung an das Bundesgericht erklärt, und folgende Abände¬ das Gericht die Experten, sich in einem Ergänzungsgutachten

rungsanträge gestellt: u. a. auch darüber auszusprechen, ob es nicht möglich sei, die For¬

1. Dispositiv 1 des Urteils sei aufzuheben; derung des Klägers so zu berechnen, daß die Bausumme für die

2. Es habe die Berechnung des klägerischen Guthabens auf Vollendung der Baute bestimmt, und von dieser der Wert der

frundlage des Vertrages vom 16. Mai 1896 zu erfolgen; noch auszuführenden Arbeiten und Anschaffungen abgezogen werde.

3. Der Prozeß sei an die kantonale Instanz zurückzuweisen Die Experten antworteten hierauf: Die Ausrechnung der Akkord¬

behufs Abnahme des angetragenen Beweises dafür, daß die sub 2 summe in der Weise, wie der Bauvertrag es vorschreibe (26 Fr.

verlangte Rechnungsweise thatsächlich möglich sei. per m3) wäre an sich sehr leicht gewesen; da aber die Abrechnung

In der heutigen Hauptverhandlung vor Bundesgericht wieder¬ zu einer Zeit habe vorgenommen werden sollen, da die Arbeiten

holt der Anwalt des Berufungsklägers diese Berufungsanträge. noch nicht fertig waren, so habe eine andere Abrechnungsweise ge¬

Der Anwalt des Berufungsbeklagten beantragt Verwerfung der sucht werden müssen, wofür zwei Arten möglich gewesen seien.

Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Die eine Art sei die, daß der Kubikinhalt nach dem Vertrag aus¬

gerechnet und mit 26 multipliziert, und von der sich ergebenden 2. Nach den vom Beklagten gestellten Berufungsanträgen herrscht

Summe der Wert der noch nicht geleisteten Arbeit abgezogen darüber kein Streit, daß der Beklagte sich mit der Bezahlung

werde. Die andere bestehe darin, daß durch Ausmessung der bis eines vor Ablauf der Ablieferungsfrist fälligen Teils des Werk¬

zum 19. Mai 1897 (Datum der Augenscheinsverhandlung und lohnes im Verzug befunden hat, und der Kläger deshalb berech¬

Experteninstruktion) geleisteten Arbeiten und Berechnung derselben tigt war, vom Vertrage zurückzutreten. Es ist auch nicht bestrit¬

zu den damals üblichen Einheitspreisen, unter Berücksichtigung ten, daß grundsätzlich dem Kläger ein Anspruch auf Vergütung

des Akkordpreises von 26 Fr. per m3 der Wert der ausgeführten des von seiner Seite Geleisteten zustehe, sondern lediglich die Frage

Arbeiten bestimmt werde. Die Experten haben die letztere Art der zur Entscheidung des Bundesgerichts gebracht, auf welche Weise

Berechnung gewählt, weil es wegen der äußerst mangelhaften und diese Vergütung zu berechnen sei. Da das eidgenössische Oblig.¬

unklaren Baubeschreibungen fast nicht möglich und ganz unsicher Recht in dem Abschnitt über den Werkvertrag den Rücktritt des

gewesen wäre, die noch fehlenden Arbeiten zu berechnen und ab¬ Unternehmers wegen Verzugs des Bestellers nicht besonders regelt,

zuziehen. Denn während eine richtige Baubeschreibung für die so bleiben hiefür die in Art. 122 ff. enthaltenen allgemeinen Nor¬

fraglichen Bauten mindestens 30 Seiten erfordert hätte, liege für men maßgebend. Darnach unterliegt keinem Zweifel, daß, wo es

den Restaurationsbau nur eine Beschreibung von 1¼ Seiten, sich nicht um eine auf beiden Seiten teilbare Obligation handelt,

und für den Saalbau eine solche von ¾ Seiten vor. Die erste der Vertrag durch den Rücktritt von Anfang an aufgehoben wird,

Instanz hat die Forderung des Klägers für die von ihm gelei¬ der vom Vertrag Zurücktretende demnach für das von ihm bereits

steten Arbeiten gestützt auf die Berechnung der Experten festge¬ Geleistete nicht mit der Vertragsklage Vergütung fordern kann,

stellt, und darnach den Beklagten nach Abrechnung einer von ihm sondern auf die in Art. 124 O.=R. gewährte condictio sine

geleisteten Zahlung von 61,000 Fr. verpflichtet, dem Kläger causa, unter Umständen verbunden mit einer Schadenersatzklage,

weitere 37,784 Fr. 75 Cts, nebst Verzugszinsen zu bezahlen. Die beschränkt ist. Nun ist in casu die Rückerstattung des vom Klä¬

Appellationskammer stellt in ihrem eingangs angeführten Urteil ger bereits Geleisteten in natura nicht möglich, da es sich um

zunächst fest, daß der Kläger berechtigt gewesen sei, vom Vertrag ein auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtetes Werk

zurückzutreten, da sich der Beklagte mit der Bezahlung von 75 handelt. Es ist klar, daß das Gesetz den Unternehmer in diesem

der Assekuranzsumme im Verzuge befunden habe, und führt so¬ Falle nicht schlechter gestellt wissen will, als wenn die Rückerstat¬

dann mit Bezug auf die Folgen des Rücktrittes aus: Gemäß tung in natura möglich ist; allein das Gesetz spricht sich darüber,

Art. 122 O.=R. bewirke der Rücktritt vom Vertrage, daß dieser worin der Ersatz für den undurchführbaren Rückerstattungsanspruch

als von Anfang an aufgehoben zu betrachten sei. Da nun aber bestehen soll, nicht ausdrücklich aus. Die Frage muß daher nach

der Kläger seine Leistung in natura nicht zurückverlangen könne, allgemeinen Rechtsregeln, und unter Berücksichtigung der Rechts¬

so müsse ihm in Analogie zu den Bestimmungen des Art. 358 stellung, welche das Obligationenrecht dem Unternehmer in andern

und insbesondere 370 O.=R. das Recht zur Geltendmachung des Fällen, wo die Vollendung des Werkes verunmöglicht wird, ein¬

Wertes seiner Leistung eingeräumt werden. Und zwar könne für räumt, gelöst werden. Ihre Lösung ergiebt sich unmittelbar aus

die Bestimmung dieses Wertes nicht der Inhalt des Vertrages Art. 124 selbst, wenn den Besteller ein Verschulden trifft. Denn

maßgebend sein, sondern die Höhe der Entschädigung sei, wie es beim Nachweis eines Verschuldens des Bestellers giebt Art. 124

die Experten gethan haben, nach allgemeinen Grundsätzen festzu¬ O.=R. dem Unternehmer das Recht, für die Vermögenseinbuße,

setzen. Infolgedessen sei es nicht notwendig, auf die vom Beklag¬ die er infolge der Aufhebung des Vertrages erleidet, Ersatz zu

ten dem Gerichte vorgelegten Berechnungen auf anderer Grundlage verlangen; der Unternehmer kann also, soweit ihm der Wert des

einzutreten. von seiner Seite Geleisteten durch Rückgabe in natura nicht ver¬

gütet wird, vom Besteller dafür Schadenersatz verlangen, daß er schen Forderung nicht nach Maßgabe des in dem Vertrage verein¬

diese Vergütung nicht auf dem Weg der Vertragsklage, welche barten Werklohnes, sondern nach allgemeinen Grundsätzen zu be¬

durch Aufhebung des Vertrages dahingefallen ist, beanspruchen stimmen wäre, kann demnach nicht beigetreten werden. Allein

kann. Im vorliegenden Falle besteht nun kein Zweifel, daß den gleichwohl ist die Berufung als unbegründet abzuweisen. Denn die

Besteller ein Verschulden trifft, da nichts dafür vorliegt, daß sein Summe, welche nach dem Urteil der Vorinstanz der Beklagte dem

Verzug auf einer von ihm nicht zu vetretenden Ursache beruhe. Kläger für die geleistete Arbeit zu bezahlen hat, beläuft sich, un¬

Der Beklagte ist demnach dem Kläger schadenersatzpflichtig für ter Abrechnung einer bereits geleisteten Zahlung und eines hier

die Folgen des Rücktrittes, und hat daher denselben auch für das nicht weiter zu erörternden Abzuges wegen Fehler, gerade auf

interesse an der untergegangenen Forderung auf Vergütung der den Betrag, welchen die Experten als den Wert jener Arbeit be¬

geleisteten Arbeit gemäß dem Vertrage schadlos zu halten. Hieraus rechnet haben. Nun haben aber die Experten, wie aus ihrem Er¬

ergiebt sich aber ohne weiteres, daß die Höhe der Forderung, die gänzungsgulachten unzweideutig hervorgeht, ihrer Berechnung den

dem Kläger an Stelle der Rückerstattung des Geleisteten in na¬ im Werkvertrag bezeichneten Einheitspreis von 26 Fr. per m3

tura zusteht, nach dem im Vertrage bestimmten Lohne bemessen zu Grunde gelegt; allerdings nicht in der Weise, daß sie den

werden muß. Denn das Interesse, das ihm der Beklagte zu ver¬ Werklohn für das ganze Werk nach dem Kubikinhalt berechneten

güten hat, reicht gerade so weit, als der Anspruch, den derselbe und daran den Wert der noch fehlenden Arbeit abzogen. Der

mit der Vertragsklage hätte geltend machen können. Grund, warum die Experten nicht in dieser Weise vorgingen, be¬

Das gleiche Resultat würde sich übrigens auch dann ergeben, stand jedoch lediglich darin, daß es nach ihrer Ansicht fast un¬

wenn die in Art. 124 O.=R. bezeichnete Schadenersatzklage nicht möglich und ganz unsicher gewesen wäre, die noch fehlenden Ar¬

Platz greifen würde. In diesem Falle müßte Art. 370 O.=R. beiten zu berechnen und abzuziehen. Deshalb sahen sich die Experten

analoge Anwendung finden, wonach der Unternehmer, wenn die genötigt, von der im Vertrag vorgeschriebenen Methode abzugehen

Vollendung des Werkes durch einen beim Besteller eingetretenen und den Wert der geleisteten Arbeit nach den damals üblichen

Zufall unmöglich wird, Anspruch auf Vergütung der geleisteten Einheitspreisen zu berechnen; allein dies geschah, wie die Experten

Arbeit und der im Lohn nicht inbegriffenen Auslagen hat. Denn ausdrücklich erklären, immerhin unter Berücksichtigung des Akkord¬

es ist kein hinreichender Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber preises von 26 Fr. per m3, so daß also der Wert der geleisteten

dem Unternehmer nicht die gleichen Rechte auch dann hätte ein¬ Arbeit, soweit es überhaupt möglich war, in der That auf Grund

räumen wollen, wenn die Vollendung des Werkes dadurch verun¬ des im Vertrage vorgesehenen Werklohnes bestimmt worden ist.

möglicht wird, daß der Unternehmer wegen Verzuges des Bestel¬