BGE 27 II 639

zu wollen erklärte.

1. Dem Urteile der Vorinstanz liegt folgender Thatbestand zu Mit Brief vom 21./22. November teilte Lüde den Beklagten Grunde: mit, dass der Kläger ihm 1801 Fr. 35 Cts. „a conto des Acco¬

Der Kläger, welcher das Gewerbe eines Baumeisters in Zü¬ modementsbetreffnisses“ bezahlt habe. Im weitern bemerkte er:

rich III betreibt, sah sich im Laufe des letzten Jahres genötigt, „Bezüglich den Restbetrag von 1000 Fr. will Herr Wachter per¬ einen Nachlassvertrag mit seinen Gläubigern anzubahnen. Im „sönlich mit Ihnen konferieren, indem er Ihnen an Zahlungs¬ Oktober war er damit soweit, dass er ihnen 30 % ihrer Gut¬ „statt einen Wechsel von 1000 Fr. ... übergeben will, dessen haben offeriren konnte. Dieses Angebot wurde acceptiert von den „Annahme ich ablehnte.“ Beklagten und einigen andern Kreditoren, jedoch nur unter Hin¬ Da Lüde auf dieses Schreiben keine schriftliche Antwort erhielt, zufügung der Klausel: „Diese Erklärung ist nur gültig, sofern erkundigte er sich beim Buchhalter der Beklagten darüber, ob „bis 15. November entweder die 30 % baar bezahlt sind, oder diese die Annahme des Wechsels an Zahlungsstatt wünschten.

„die gerichtliche Nachlassstundung bewilligt ist.“ Die betreffenden Nachdem er einen verneinenden Bescheid erhalten, liess er dem Zustimmungserklärungen sind datiert vom 23. Oktober und, so¬ Kläger am 26. November folgendes Schreiben zukommen:

weit produziert, von den betreffenden Gläubigern, resp. ihren „Namens der Herren Gebrüder Lincke zeige ich Ihnen an, dass Angestellten selbst unterschrieben, während dieselben bei den Ver¬ „dieselben ihre Zustimmungserklärung zum Accomodement zu handlungen mit dem Kläger durch den Rechtsagenten Lüde ver¬ „30 % widerrufen, nachdem Sie Ihr Betreffnis nicht rechtzeitig, treten waren. Lüde ist auch der Verfasser der hiervor wieder¬ „d. h. bis zum 15. crt. vollständig bezahlt haben.“ gegebenen Klausel. Nachdem am 15. November weder die Hierauf schickte der Kläger am 27. November einen seiner An¬ Nachlassquote bezahlt, noch eine gerichtliche Nachlassstundung be¬ gestellten angeblich mit einem Check von 1000 Fr. zu den Be¬ wirkt worden war, liess Lüde dem Kläger am 19. November fol¬ klagten, welche ihn jedoch an Lüde wiesen mit dem Bemerken, gendes Schreiben zukommen: „Ich ersuche Sie, dafür besorgt zu dieser sei ihr Vertreter. Da Lüde an diesem Tage nicht zu treffen „sein, dass ich bis morgen Dienstag Abend 6 Uhr im Besitze der war, liess der Kläger durch seinen Anwalt 1000 Fr. in bar beim „Betreffnisse für meine sämtlichen Klienten bin, da ich denselben Betreibungsamte deponieren. Die Deposition erfolgte am 7. De¬ „spätestens morgen über den Stand der Angelegenheit bezw. von zember, nachdem zuerst eine gerichtliche Deposition versucht worden „der Nichtzahlung Bericht geben muss. Sobald das letztere ge¬ war.

„schehen ist, haben Sie zu riskieren, dass sie die Unterschriften Nachdem die Beklagten am 29. November für den ganzen „als dahingefallen erklären.“ Am 20. November quittierte Lüde Restbetrag Betreibung eingeleitet hatten, erhielten sie dafür am Namens Gebrüder Lincke über einen Betrag von 1801 Fr. 35 Cts. 12. Dezember provisorische Rechtsöffnung, wogegen der Kläger „a conto der Nachlassquote von 30 %.“ Gleichzeitig offerierte am 27. Dezember, d. h. rechtzeitig, beim Bezirksgericht auf Aber¬ erkennung des die 30 % übersteigenden Forderungsbetrages klagte. Klagen mit verschiedener Wirkung. Die Verschiedenheit liegt

Entgegen der seitens der Beklagten erhobenen Inkompetenzeinrede darin, dass die betreibungsgesetzliche Aberkennungsklage in That erklärte sich das Bezirksgericht durch Beschluss vom 15. Januar und Wahrheit eine mit betreibungssistierender Kraft ver¬

1901 zur Behandlung der Streitsache zuständig. Die Appella¬ sehene Klage auf Aufhebung der Betreibung ist, während tionskammer des Obergerichts hob jedoch diesen Beschluss unterm die gemein= oder kantonalrechtliche negative Feststellungsklage wei¬

13. März auf, da der Streit in die Kompetenz des Handels¬ ter nichts als die Feststellung der Nichtschuld zum Zwecke hat.

gerichtes falle, worauf der Kläger den Prozess am 13. April beim. Auf Grund der Einreichung einer Klage, welche den Erforder¬ Handelsgerichte einleitete. nissen von Art. 83 Abs. 2 Betreib.=Ges. nicht entspricht, darf

Die Beklagten machten hiergegen in erster Linie die Einrede niemals die Einstellung der Betreibung verfügt werden. Es wäre der Verspätung geltend, da die Frist des Art. 83 des Schuld¬ dies eine Verletzung von Art. 83 Abs. 3 Betreib.=Ges., wonach betreibungs= und Konkursgesetzes längst abgelaufen sei, indem die bei Unterlassung der gesetzmässigen Einreichung der Aberkennungs¬ rechtzeitige Klageerhebung bei einem inkompetenten Richter zur klage die Rechtsöffnung, bezw. Pfändung, eine endgültige wird.

Einhaltung derselben nicht genüge. Das Gericht schloss sich dieser Falls dennoch eine solche Sistierungsverfügung von einem Gerichte

Auffassung unterm 7. Juni an, behielt aber die Klage als nega¬ erlassen würde, so wären die Betreibungsbehörden nicht daran tive Feststellungsklage an Hand. gebunden, bezw. könnte gegen einen Betreibungsbeamten, der dieser

Unmittelbar vor der Hauptverhandlung erklärte der Kläger dem Verfügung Folge leisten würde, nach Art. 17 Betr.=Ges. bei den A. Lüde den Streit, welcher es jedoch ablehnte, als Partei am Aufsichtsbehörden und in letzter Instanz nach Art. 19 leg. cit.

Prozesse teilzunehmen. in Verbindung mit Art. 196 bis Organis.=Ges. bei der Schuld¬

Nachdem das Handelsgericht den Agenten Lüde, sowie zwei betreibungs= und Konkurskammer des Bundesgerichts Beschwerde Angestellte des Klägers als Zeugen einvernommen, gelangte es erhoben werden. (Vergl. Amtl. Samml. der bundesger. Entsch.

zu dem sub A hiervor wiedergegebenen Urteil. Bd. XXII, Nr. 53 Erw. 3 und Bd. XXIII, Nr. 171, S. 1281.)

2. Bezüglich der Eintretensfrage kann es sich, nachdem der Kann somit eine nach Ablauf von 10 Tagen seit der Rechts¬ Kläger durch den Rückzug seiner Berufung die Verspätung der öffnung eingereichte negative Feststellungsklage nicht die Einstel¬ auf Art. 83 Betr.=Ges. fussenden Aberkennungsklage als solcher lung der Betreibung zur Folge haben, so liegt allerdings die anerkannt hat, nur noch darum handeln, ob die Klage als Frage nahe, ob eine solche Klage überhaupt noch einen Zweck gewöhnliche negative Feststellungsklage zulässig sei. habe und demgemäss prozessualisch zulässig sei. Hierauf ist zu ant¬

Es muss zunächst befremden, dass eine nach eidgenössischem worten, dass diese Frage als dem kantonalen Prozessrechte ange¬ Rechte unbestrittenermassen verspätete Klage ohne Anderung der hörend, vom Bundesgericht nicht zu überprüfen ist, und dass Klagbegründung und des Klagbegehrens unter blosser Anderung übrigens durch Anstellung einer blossen negativen Feststellungs¬ ihrer Benennung („Feststellungsklage“ statt „Aberkennungsklage“) klage, trotzdem dieselbe keine Einstellung der Betreibung bewirkt, „an Hand behalten“ werden könne. Hierzu ist zu bemerken, dass dennoch ein praktischer Erfolg unter Umständen sehr wohl erzielt ein solches Verfahren in der That eine Umgehung des eidgenös¬ werden kann. Denn gelingt es dem Betriebenen, noch vor der

sischen Rechts bedeuten würde und daher unbedingt unzulässig Verwertung bezw. der Konkurseröffnung ein die Nichteristenz der wäre, dass aber im vorliegenden Falle nur scheinbar dieselbe Forderung feststellendes Urteil auszuwirken (was namentlich bei

Liegenschaftspfändungen und Grundpfandbetreibungen sehr woh Klage unter anderer Benennung vorliegt. Thatsächlich sind die betreibungsgesetzliche Aberkennungsklage und die gemein= oder denkbar ist), so kann er hierdurch der Verwertung vorbeugen kantonalrechtliche negative Feststellungsklage zwei verschiedene (arg. Art. 85 Betreib.=Ges.).

Diese Möglichkeit einem Schuldner zu benehmen, liegt vom Da die Bedingung, unter welcher die Beklagten am 23. Okto¬ Standpunkte des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Kon¬ ber 1900 durch ihre persönliche Unterschrift dem Nachlass beige¬ kurs aus um so weniger Veranlassung vor, als das Betreibungs¬ stimmt hatten Zahlung der Nachlassquote bis spätestens gesetz ausser in Art. 77 keine Wiederherstellung gegen Fristen¬ 15. November oder Erwirkung der gerichtlichen Nachlassstundung versäumniss bei Erhebung des Rechtsvorschlages und Anstellung bis zu diesem Datum — nicht eingetreten ist und der Kläger der Aberkennungsklage kennt und die Folgen der Rechtsöffnung selber nicht behauptet, die Gebrüder Lincke hätten persönlich auf weitgehende, die Einreden gegenüber dem Rechtsöffnungsbegehren die diesbezügliche Klausel verzichtet, so kann der Nachlass nur in dagegen äusserst beschränkt sind. einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Erklärung des Agenten

Es könnte sich nur noch fragen, ob vom Standpunkte der Lüde gefunden werden. Es ist also zu untersuchen:

Interessen des Gläubigers aus etwas gegen die Zulassung der a. ob in einer der verschiedenen Ausserungen Lüdes eine solche negativen Feststellungsklage bezüglich einer in Betreibung gesetzten irklärung erblickt werden kann;

Forderung einzuwenden sei. Dies ist jedoch nicht der Fall. Man b. wenn ja, ob Lüde zu dieser Erklärung bevollmächtigt war.

könnte eine Benachteiligung der Gläubiger höchstens in dem Um¬ 4. Lüde hat seit dem 15. November 1900 unbestrittenermassen stande erblicken, dass sie trotz des unbenützten Ablaufes der Frist folgende Erklärungen an Wachter abgegeben:

für die Aberkennungsklage sich mit dem Schuldner in einem Pro¬ a. am 19. November: Brief mit Fristansetzung bis 20. No¬ zess über den Bestand der Schuld einzulassen haben. Allein diese vember, abends 6 Uhr.

Gefahr droht dem Gläubiger auch sonst, da dem Schuldner, der b. am 20. November: a) Quittung über 1801 Fr. 35 Cts.

die Frist für die Aberkennungsklage verpasst hat, immer noch die „a conto der Nachlassquote von 30 %.“ b) Erklärung, die Möglichkeit der Anstellung der Rückforderungsklage nach Art. 86 Annahme des Wechsels Lassmann von der persönlichen Entschei¬ offen steht. Siegt der Gläubiger in dem Feststellungsprozesse ob, dung der Beklagten abhängen lassen zu wollen, ohne Frist¬ so hat er auch keine Rückforderungsklage mehr zu gewärtigen; ansetzung für Einholung der Einwilligung von Gebrüder Lincke.

unterliegt er, so ist damit auch die Frage der Berechtigung des c. am 26. November: Brief mit „Widerruf“ der Zustimmung

Schuldners zur Rückforderung so abgeklärt, dass in den meisten zum Nachlassvertrag.

Fällen ein Prozessverfahren darüber nicht mehr notwendig sein Der Brief vom 19. November enthält einen Verzicht auf die wird. Es kann also nicht gesagt werden, dass durch die Zulassung Geltendmachung der die Zahlung bis spätestens 15. November der kantonalrechtlichen Feststellungsklage die prozessuale Situation betreffenden Klausel. An Stelle dieser Klausel trat die neue Frist¬ der Gläubiger wesentlich verschlechtert werde. ansetzung. Nachdem nun am 20. November, abends 6 Uhr,

Natürlich wird dadurch der Frage nicht präjudiziert, welche Wachter nur 1801 Fr. 35 Ets. bar zu zahlen offeriert hatte, Wirkungen ein solches Feststellungsurteil hat, wenn es erst nach hätte Lüde gemäss Art. 123 O.=R. ohne weiteres den Nachlass¬ Durchführung der Betreibung erwirkt worden. vertrag als gescheitert erklären können. Er that dies jedoch nicht,

3. Materiell ist zu prüfen, ob die Forderung der Beklagten sondern quittierte „a conto der Nachlassquote von 30 %. Hierin im Betrage von 9337 Fr. 80 Cts. infolge aussergerichtlichen liegt ein Verzicht auf das von Lüde selber am 19. November vor¬ Nachlasses auf den anerkanntermassen zum Teil bezahlten, zum behaltene Rücktrittsrecht. Es könnte sich nur fragen, ob dieser Teil deponierten Betrag von 2801 Fr. 35 Cts. reduziert worden zweite Verzicht unbedingt abgegeben wurde, die Forderung der war, durch die Zahlung der 1801 Fr. 35 Cts. und die Deposi¬ Beklagten also definitiv auf die Nachlassquote reduziert, oder aber tion der 1000 Fr. also die ganze noch zu Recht bestehende For¬ die Reduktion noch davon abhängig sein sollte, dass Gebr. Lincke derung getilgt worden ist. den Wechsel Lassmann annehmen zu wollen erklärten. Aber selbst bei der letztern Auffassung muss die Reduktion auf 30 % des¬ nicht nur kein Widerruf der Vollmacht, sondern die Beklagten halb als eingetreten betrachtet werden, weil Lüde für die Bei¬ unterliessen auch jegliches Schreiben an Lüde oder an Wachter.

bringung der Einwilligung von Gebrüder Lincke keinerlei Frist Lüde musste sich beim Buchhalter der Beklagten, also bei einem gesetzt hatte, die Offerierung und Deposition der 1000 Fr. in mit keinerlei Vollmacht bekleideten Angestellten, über die Wünsche bar aber kurze Zeit darauf erfolgt ist. Die Unterlassung einer von dessen Prinzipalen erkundigen und schrieb dann von sich Fristansetzung, welche doch nach den Grundsätzen der bona fides aus den Brief, in welchem er die Zustimmung zum Nachlassver¬ und speziell nach Art. 122 O.=R. (nachdem auf die Geltend¬ trag „widerrief.“ Schliesslich wiesen die Beklagten auch die letzte machung von Art. 123 verzichtet worden) erforderlich gewesen Gelegenheit, sich persönlich mit der Angelegenheit zu befassen, von wäre, darf nicht nachträglich zu Ungunsten des Schuldners ausge¬ der Hand, indem sie dem klägerischen Angestellten, welcher einen beutet werden. Check abgeben zu wollen erklärte, zu Lüde schickten, mit dem

5. Nachdem erwiesen ist, dass durch die Ausserungen des Agen¬ Bemerken, Lüde sei ihr Vertreter.

ten Lüde der Nachlass unter der einzigen Voraussetzung herbeige¬ Dieses ganze Verhalten der Beklagten muss als Genehmigung führt worden ist, dass Lüde zu diesen Ausserungen bevollmächtigt der Schritte ihres Vertreters Lüde aufgefasst werden. Die Beklag¬ war, so bleibt nur noch zu untersuchen, wie weit die Vollmacht ten müssen sich daher heute die Konsequenzen gefallen lassen, Lüdes reichte. welche in Erwägung 4 hiervor aus den Erklärungen des Agenten

Unbestritten ist, dass Lüde während des ganzen Moratorium¬ Lüde gezogen worden sind.

verfahrens bevollmächtigter Vertreter der Beklagten gewesen war 6. Aus der Gutheissung des klägerischen Standpunktes, wonach Ob die ursprüngliche, übrigens von Lüde verfasste Nachlasserklä¬ die Forderung der Beklagten infolge Nachlasses auf die anerkann¬ rung der Gebrüder Lincke auch dann gültig gewesen wäre, wenn termassen zum Teil gezahlten, zum Teil deponierten 30 Prozente sie nur von Lüde unterschrieben gewesen wäre, mag dahingestellt reduziert worden war, also vollkommen getilgt ist, ergibt sich die bleiben. Jedenfalls liegt darin, dass die Beklagten die Erklärung Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

vom 23. Oktober persönlich unterzeichneten, kein Widerruf der an