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1. Die Beklagte und Berufungsbeklagte if im Besige einer vom Kläger und Berufungskläger sowie Peter Moor, einem Sohne der Beklagten, ausgestellten „Schuldanerkennung und Verpslichtung“ d. d. 10. Januar 1900, roorin der Kläger und Peter Moor anerkennen, der Beklagten „im folidarishen Verhältnisse eine Summe von 3000 Fr. ssuldig geworden zu sein,“ und sich verpflichten, „diese Summe vom 15. Februar 1900 hinweg zu D 9/0 zu verzinsen und das Kapital selbst gestüsst auf eine vorangehende seh83monatliche Kündigung hin wieder abzuzahlen“.

Anfangs Oktober 1902 kündigte die Beklagte dem Kläger das Kapital von 3000 Fr. nebst Zinsausstand auf fechs Monate auf Anfangs Mai 1903 betrieb sie ihn für diesen Betrag, und am 7. August erwirkte sie hiefür erstinstanzlih die provisorische NRechtsöffnung. Dieser Rechtsöffnungsentscheid wurde von der zweiten Jnstanz durch Urteil vom 4., zugestellt am 12. September, bestätigt, worauf Baumann am 19. September die Aberkennungs2- flage mit dem sub A hievor wiedergegebenen Rechtsbegehren. einleitete.

Bezüglich des dem Schuldschein zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses hatte der Kläger vor der kantonalen Jnstanz in:

erster Linie behauptet, ein solches Nechtsverhältinis habe überhaupt nicht bestanden, sondern der Schuldschein sei von ihm und Peter Moor lediglih aus Gefälligkeit und einzig und allein zu dem Zwecke ausgestelli worden, um es der Beklagten zu ermöglichen, 3000 Fr. auf der Ersparniskasse Oberhasli zu beziehen; durch die Schuldanerkennung habe nämlih der Schein erweckt werden sollen, die Beklagte beabsichtige, das auf der Kasse zu beziehende Geld anderwärts zinstragend anzulegen, während sie sich in Wirklichkeit in Bezug auf die Verwendung desselben freie Hand habe bewahren wollen. „Eventuell“ sei die Aushändigung der Schuldanerkennung an die Beklagie „nur unter der Bedingung erfolgt, dass die Summe von 3000 Fr. darlehensweise an den Kläger ausbezahlt werde“, was nicht geschehen sei. Über diese Behauptungen hat der Kläger der Beklagten den Eid zugeschoben.

Die Beklagte hat als Eidesdelatin erklärt, der Schuldschein sei allerdings in erster Linie zu dem Zwecke ausgefstellt worden, damit sie ihr Guthaben von 3000 Fr. auf der Ersparniskafse erheben fônne; das Geld habe sie aber zu dem Zwecke erhoben, um es dem Kläger und Peter Moor zu leihen, und es sei dasselbe denn auch wirklich von diesen beiden „genommen“ worden. Jm weitern sagte sie aus: „Als ih den Schuldschein in Händen hatte, ging ich damit auf die Kasse und erhob dort mein Sparheftguthaben von 3000 Fr. Jch und mein Sohn Alfred gingen damals zusammen auf die Kasse. Jh quittierte für das Geld. Mein Sohn Alfred hat das Geld auf der Kasse behändigt und trug es dann auf den Bahnhof, allwo Peter wartete und es in Empfang nahm. Jch selbst ging nicht mil und war bei der Geldübernahme durch Peter nicht anwesend. Dem Baumann übergab ih selbst kein Geld. Peter sagte mir, das Geld sei für ihn und Baumann gemeinfam. Baumann habe ihm seiner Zeit viel geholfen, und nun wolle er ihm auch helfen,“

2. In rechtlicher Beziehung ist vorab die Frage zu entscheiden, ob die Aberkennungsklage dadurch verwirkt sei, dass sie nicht innert erhoben worden ist, sondern erst innerhalb der zehn auf die Eröffnung des zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides folgenden Tage.

Diese Frage hängt eng zusammen mit der vom Bundesgerichte als Oberaufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter in drei neueren Entscheidungen (in Sachen Kaiser, AS 29 1 S. 118*; in Sachen Wicky, Entscheid vom 19. März 1904; und in Sachen Jäggi & Cie., AS ZU 1 S. 215 f.**) beurteilten und in einem frühern Entscheide (in Sachen Saint-Martin, AS 22 S. 328) gestreiften Frage, ab eine proviforishe Pfändung shon dann als definitiv erklärt bezw. ob — den Ablauf der Zahlungsfrist im Sinne von Art. 88 und 159 selbstverständlich vorausgesetzt — eine definitive Pfändung shon dann vorgenommen oder eine KonkurZandrohung \{<on dann erlassen werden könne, wenn innert 10 Tagen seit dem erstinstanzlichen, die provijorische Nechtsöffnung bewilligenden Entscheide keine Aberkennungsflage eingereicht worden ist, oder ob dies erst dann geschehen scheide 10 Tage ohne Einreichung der Aberkennungsklage verflossen sind; denn nach Art. 83 Abs. 3 SchKG hat die Verwirkung der Aberkennungsklage (ebenso wie die Abweisung derselben) zur Folge, day die Rechisöffnung eine definitive wird und dass daher (den Ablauf der Zahlungsfrist natürlich immer vorausgesetzt) eine definitive Pfändung vorgenommen bezw. eine Konkursandrohung erlassen werden kann und eine allfällig bereits vorgegenommene provisorische Pfändung zur definitiven wird: Die Verneinung der Frage, ob eine Aberkennungsklage rechtzeitig erhoben worden sei, kommt einer Bejahung der Frage gleich, ob die angeführten Betreibungshandlungen zulässig seien, und die Verneinung dieser letztern Frage kommt einer Bejahung der erstern gleich.

Nicht zu verwechseln ist dagegen mit obigen beiden Fragen die ebenfalls vom Bundesgerichte als Ausfsichtsbehörde bereits beurteilte (fiche den Entscheid vom 30. September 1902 in Sachen Brändlin; vergl. den Entscheid in Sachen Lehmann, AS 23 1 S. 999) andere Frage, ob die provisorische Pfändung bezw. die Aufnahme des Güterverzeichnisses im Sinne von Art. 83 Abf. 1 schon gestüsst auf die Bewilligung der provisorischen Nechtsöffnung durch die erste Instanz aber erst nach Bewilli- * Sep.-Ausg. 6 Nr. 15 S. 30 ŒÆ — ** Id. 8 Nr. 18 S. 72 ff, (Anm. d. Red. f. Publ.) gung derselben durch die zweite Jnstanz zulässig fei. FreiUch werden diefe verschiedenen Fragen meistens (so auch in den angeführten Urteilen in Sachen Wicky und in Sachen Jäggi & Cie.) unter der Bezeichnung der „Frage nah dem Suspensivesfekt der Appellation in Rehtsöffnungssachen“ als eine und dieselbe Frage behandelt, wie denn auch in den Urteilen i. S. Wicky u. i. S. Jäggi & Cie. erklärt wurde, die zur Entscheidung stehende Frage sei bereits durch die Entscheide i. S. Lehmann und Brändlin präjudiziert. Allein eine Beantwortung der einen Frage in dem Sinne, dass die provisorische Pfändung bezw. die Aufnahme des Güterverzeichnisses shon gestützt auf die Berwilli- ‘gung der provisorischen Rechtsöffnung seitens der ersten Jnftanz verlangt werden könne, ist sehr wohl verträglich mit einer Beantwortung der beiden andern Fragen in dem Sinne, dass die AberTennungsflage noch innert 10 Tagen seit dem zweitinstanzlichen die provisorische Rehtsöffnung bewilligenden Entscheide eingereicht werden föônne und dass daher eine provisorische Pfändung erst dann desinitiv erklärt bezw. eine definitive Pfändung erst dann vorgenommen und eine Konkursandrohung erst dann erlassen werden dürse, wenn seit dem zweitinstanzlichen RechtsvffnungZentscheid 10 Tage ohne Einreichung der AberkennungsUage verstrichen sind. Die Motivierung des Urteils in Sachen Brändlin, bezw. des Urteils in Sachen Lehmann, fällt somit für die Entscheidung der in casu zu beurteilenden Frage, direkt wenigstens (vergl. übrigens Erw. 5 Hienach), nicht in Betracht.

9. , Das Bundesgericht als Oberaufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter ist in den angeführten Entfscheidungen in Sachen Kaiser, in Sachen Wickky und in Sachen Jäggi & Cie., im Gegensass zu der Auffassung, welche es in seinem Entscheide in Sachen Saint-Martin hatte durcchblicken lassen (vergl. hierüber Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs Bd. ( S. 245) dazu gelangt, die definitive Pfändung bezw. die Konkursandrohung s{<on dann zuzulassen, wenn innert 10 Tagen seit dem erstinstanzlihen die provisorische Rechtsöffnung bewegenden Entscheide keine Aberkennungsklage erhoben worden und die Zahlungsfrist abgelaufen ist. Von diesem Standpunkte aus wäre konsequenterweise auf eine erft innert 10 Tagen seit 156 À. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

dem zweitinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid erhobene Aber= fennungsklage wegen Verspätung nicht einzutreten. Jndessen erscheint dieser Standpunk1 bei näherer Prüfung als unhaltbar.

Dass ein Jnstanzenzug in Rechtsöffnungssachen bundesrechtlichüberhaupt zulässig sei, kann nach den grundsässlichen Ausführungen. des Bundesgerichts als Staatsgerichtshof am 14. Mai 1903 erlassenen Urteils in Sachen Cardoner (AS 29 1 Nr. 40*) nicht mehr in Frage gestellt werden.

Ist aber die Appellation in Rechtsöffnungssachen zulähsig, fo muss folgerichtig auch anerkennt werden, dass die Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage, in den Fällen, wo es zu einer zweitinstanzlichen Beurteilung des Rechtsöffnungsbegehrens kommt, erst mit der Eröffnung des zweitinstanzlichen Rechtsöfsnungsentscheides beginnen kann.

Schon in dem zitierten Urteile in Sachen Cardoner ist darauf hingewiesen worden, dass der Wortlaut des Gesees dieser Ansicht nicht entgegensteht, indem der „Anfangspunkt der Frist in. mehr allgemeiner Art und Weise bezeichnet wurde“, derart, dass darunter ebensowohl der zweitinftanzliche als der erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheid verstanden werden konnte.

Sodann is mit Recht im Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. 7 S. 244, darauf abgestellt worden, dass „die Rechtsöffnung“ eben erst erteilt ist, „wenn betreibungsrectlich dem Fortgang der Betreibung nichts mehr im Wege steht,“ also „wenn die Exequierbarkeit der Forderung vom Rechisösfnungsrichter endgültig anerkannt ist,“ und dass erst, wenn der Rechtsöffnungsstreit („der Streit über das formelle Recht“) endgültig. zum Austrag gebracht ist, und wenn der Rechtsöffnungsbefklagte hier unterlegen ist, „Grund zu einem Streit über das materielle Recht und somit zum Aberkennungsprozess vorliegt“.

4. , Die Unzukömmlichkeiten, zu welchen es führt, wenn einerseits die Appellation in Rechtsöffnungssachen zugelassen, anderseits. aber die Appellation bei der Berechnung der Frist für die Aberfennungsflage ignoriert wird, sind denn auch augenscheinliche. Wenn der Gläubiger erstinstanzlich Rechtsöffnung verlangt hat, * Sep.-Ausg. 6 Nr. 40 S. 131 fffffl. (Anm. d. Red. f. Publ.) auf Appellation des Schuldners hin aber die zweite Jnstanz die Rechtsöffnung verweigert, so erweist sich der inzwischen angehobene Aberkennungsprozess als gegenstandslos, die dur denselben verursachten Kosten als nuhlos, Die Parteien dem Risiko eines folchen unnüssen Prozessierens auszusesszen, kann unmöglich die Meinung des Gesesszgebers gewesen fein.

Der im Urteil in Sachen Jäggi & Cie. enthaltene Hinweis ‘darauf, dass ähnliche Unzukömmlichkeiten, wie sie die dortige Auffassung über den Beginn der Frist zur Aberkennungsklage zeitige, gleicherweise stets dann gegeben seien, wenn der Gesessgeber eine Vollziehung zulafse, bevor der zu vollziehende Anspruch seine definitive richterliche Anerkennung erhalten habe, erscheint nicht als ausschlaggebend. Denn einmal handelt es sich bei der Zulassung der definitiven Pfändung bezw. der Konkursandrohung vor Bewilligung der provisorischen Nechtsöffnung durch die zweite Jufianz keineswegs nur um die Vollziehung eines noch nicht materiell beurteilten, sondern um die Vollziehung eines noch. nicht einmal in Bezug auf die Frage der Vollziehbarkeit fertig beurteilten Anspruches, und sodann handelt es sich hier nicht nur um eine vorzeitige Exekution, sondern auch um ein vorzeitiges Prozessieren. Während nun aber an der vorzeitigen Sicherung eines noch nicht materiell beurteilten Anspruches der Gläubiger unter Umständen ein derart grosses Juteresse besisst, dass der Gesetzgeber diefem Juteresse des Gläubigers das entgegengesetzte Juteresse des Schuldners unterzuordnen für gut befinden Tonnie, hat dagegen weder der Gläubiger noch der Schuldner ein rehtlich zu s{<üssgendes Juteresse daran, dass vorzeitig Über eine Frage prozessiert werde, welche je nach dem Entscheide Über die Frage der Rechtsöffnung völlig gegenstandslos werden wird. Eine zu solch unnügzem Prozessieren führende Auffassung fönnte nur dann als richtig anerkannt werden, wenn sie sich zwingend aus dem Gesetze ergeben würde, was indessen hier, wie bereits gezeigt, feineswegs der Fall ist.

5. Wollte den vorstehenden Ausführungen gegenüber geltend gemacht werden, dass es inkonsequent sei, die Frage nach dem Sugspensiveffekt der Appellation in Rechtsöffnungssachen bezüglich der provisorishen Pfändung und der Ausnahme des Güterver- 158 À. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz, zeichnisses zu verneinen, bezüglich des Fristenklaufes für die Aberkennungsflage bezw. bezüglich der definitiven Pfändung und der Konkursandrohung dagegen zu bejahen, fo wäre demgegenüber folgendes zu bemerken :

Der provisorischen Pfändung und der Aufnahme des Güterverzeihnisses wohnt #o wie \o der Charakter rein vorsorglicher, den Schuldner so wenig wie möglich benachteiligender Massregeln inne: es konnten daher diese Betreibungshandlungen zur Sicherung der Gläubiger shon in einem Zeitpunkte zulässig erklärt werden, wo noh nicht einmal feststeht, ob die erstinstanzlich bewilligte provisorische Rechtsöffnung auch zweitinstanzlich wird gutgeheissen werden: Der Gläubiger hat an der Zulassung jener proviforischen Massnahmen, namentlich z. B. wenn es sich um den Anschluss an eine bestimmte Pfsändungsgruppe handelt, ein derart grosses Interesse, dass diesem Juteresse des Gläubigers das gegenteilige Jnteresse des Schuldners untergeordnet werden konnte, zu= mal der letziere durch folche bloss vorsorgliche Massnahmen nicht ernstlich gefährdet wird. Anders dagegen wäre feine rechtliche Situation, wenn der Gläubiger während der Pendenz des Rechtsöffnungsstreites vor zweiter Jnstanz auch zu definitiven Exefutionsmassnahmen berechtigt und z. B. befugt erklärt würde, eine Konkurseröffnung zu verlangen mit all den in ihrem Ge= folge eintretenden kreditshädigenden Konsequenzen. Es kann unmöglich der Wille des Geseugebers gewesen sein, dass folche Betreibungshandlungen vorgenommen werden können, bevor noch definitiv Über die Zulässigkeit der Betreibung entschieden ist, Es ist daher klar, dass von einer Ausdehnung des in Sachen Lehmann und Brändolin ausgesprochenen Grundsatzes, dass die Weiterziehung im Nechtsöffnungsverfahren keinen Suspensivesfekt habe, auf die Berechnung der Frist zur Anstellung der Aberkennungsflage und die damit im Zusammenhang stehende Frage, von wann an die definitive Pfändung und die Konkursandrohung zulässig seien, feine Rede sein kann. Hiezu liegt eine Veranlassung weder in einem vom Recht zu sshüsszenden Interesse des Gläubigers vor, noch genügt dazu der Gesegestext, und anderseits sprechen gewichtige Interessen des Schuldners durchaus dagegen.

Jene angebliche Jnkonsequenz besteht somit in Wirklichkeit d- F nicht; sondern, was vorliegt, ist lediglich eine verschiedene Beantwortung zweier auf den ersten Blik ähnlicher, bei genauer Prüfung aber sowohl grundsäglich als praktisch durchaus verschiedener Fragen.

6. Nah den obigen Ausführungen erscheint im vorliegenden Falle die Aberkennungsklage als innert der Frist des Art, 83 Abs. 2 SchKG eingereicht, und es ist daher auf dieselbe einzutreten.

Jn der Sache selbst ist die Entscheidung der Vorinstanz ohne weiteres zu bestätigen.

Wenn der Berusungskläger dieselbe zunächst damit anficht, dass er behauptet, die Beklagte und Berufungsbeklagte hâtte nach den Grundsässen der Litispendenz mit ihrer Forderung angebrachtermassen abgewiesen werden müssen, da sie im Moment der Anhebung der Aberkennungsklage zur gerichtlichen Geltendmachung dieser Forderung nicht ermächtigt gewesen sei, so handelt es sich hiebei um eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, die das Bundesgeriht nicht zu Überprüfen hat. — Dass die Beklagte im Laufe des Prozesses die nah dem kantonalen Emanzipationsgesetz erforderliche Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Forderung erlangt hat, hat die Vorinstanz in für das Bundes - gericht verbindlicher Weise festgestellt und wird auch von dem Berufungkläger nicht mehr bestritten. Es fragt si also bloss, ob der Richter diese Tatsache berücksichtigen durfte, obschon dieselbe zur Zeit der Anhebung der Aberkennungsflage noch nicht bestand, sondern erst im Moment, als die Beklagte ihre Hauptverteidigung einreichte; dies ist aber eine Frage der Wirkung der Litispendenz und daher des kantonalen Prozessrechts. Wenn die Vorinstanz bei der Beantwortung derselben speziell auf die Natur der Aberkennungsflage abgestellt hat, welch lettere die Parteirollen umkehre, jo hat sie hiebei allerdings eidgenössishes Recht angewendet, allein sie hat dasselbe nicht verlegt.

Fm Übrigen wird die Aberkennungsklage in der Berufungsschrift nur noch damit begründet, dass der Aberkennungskläger von den 3000 Fr., welche die Beklagte zum Zwecke der Darlehensübergabe an ihn und Peter Moor auf der Ersparniskasse erhoben, nichts erhalten habe; nachgewiesenermassen habe nämlich die Beklagie das

Geld nicht an den Kläger ausbezahli, sondern an Alfred Moor, welcher dasselbe seinem Bruder Peter Voor auf den Bahnhof zu bringen beauftragt gewesen sei. Der Berufungskläger gibt somit, im Gegensay zu seiner ursprünglichen Haltung im Prozesse, zu, dass der Ausstellung des Schuldscheines ein reelles Darlehensgeschäft zu Grunde gelegen habe, dass der Schuldschein also nicht nur zu dem Zwecke ausgestellt worden sei, um der Beklagten den Bezug der 3000 Fr. auf der Ersparniskasse zu ermöglichen, sondern auch zur Beurkundung des nach Bezug des Geldes zu vollziehenden Darlehensgeschäftes ; dagegen behauptet er, das Darlehen sei nicht zur Auszahlung gelangt.

Nun stellt aber die Vorinitanz in tatsächlicher Beziehung fest, dass der Kläger und Peter Moor die 3000 Fr. erhalten haben, indem sie ihnen nämlich am Bahnhos von Alfred Moor im Auftrag der Beklagten übergeben worden waren. Diese tatfächliche Feststellung, welhe die Vorinstanz aus der eidlichen Aussage der Beklagien hergeleitet hat, tönnte nur dann angefochten werden, wenn sie mit den Akten in Widerspruch stände oder auf einer Verkennung der materiell-rechtlichen Regeln über die Beweislast beruhte. Weder das eine noch das andere ift der Fall. Nachdem der Kläger der Beklagten eine Schuldanerkennung ausgeitelli hat, lag ihm der Veweis ob, dass der darin verurkundete Darlehensempfang in Wirklichkeit nicht stattgefunden habe. Diesen Beweis hat er nicht geleistet; denn das einzige Beweismittel, auf das er sih in dieser Beziehung berufen hatte, die eidliche Aussage der Beklagten, hat dazu geführt, dass die Beklagte erklärte, das Geld sei vom Kläger und Peter Moor, welcher am Bahnhof gewartet habe, „genommen“ worden. Die Behauptung des Klägers, für welche er beweispflihtig war, dass er tein Geld erhalten habe, ist also nicht bestätigt worden.

Dass die Beklagte ihre Aussage betreffend Übergabe des Geldes an den Kläger und Peter Moor nicht gestützt auf ihre eigene Wahrnehmung gemacht hat, ifi unter diesen Umjitänden für das Schicksal der Berufung irrelevant. Denn da, wie bereits bemerkt, der Kläger den Ni <tempfang des Geldes, und nicht die BeeTlagte den Empfang desselben zu beweisen hatte, so genügt es, dass die eidliche Aussage der Beklagten nicht zur Bestätigung VI. Schuldbetreibung und Konkurs. Ne 23. IGL der Behauptung des Klägers geführt Hat, Ausserdem handelt es fh bei der Frage, ob die eidliche Aussage der Beklagten nur insoweit berücksichtigt werden durfte, als sie auf eigenen Wahrnehmungen der Beklagten beruhte, um eine dem kantonalen Nrogessrehte angehörende und daher der Überprüfung seitens des Bundesgerichts entzogene Frage.

Der Kläger hat übrigens selber nicht behauptet, wegen der Nichtübergabe des Geldes jemals reklamiert zu haben; und doch hâtte er sicher Reklamationen angestellt, wenn das Geld wirkli nicht zur Auszahlung gelangt wäre, trossdem, wie er jelber betont, der Schuldfchein im voraus ausgestellt worden war.

Ein weiteres Judiz dafür, dass die Auszahlung an den Kläger und an Peter Moor in Wirklichkeit erfolgt ist, liegt ssliesslih in der vom Kläger selber produzierten „Bes cheinigung“ des Peter Moor d. d. 23. März 1901, wonach der Kläger „an das Kapital von 3000 Fr., welches er als Miischuldner mit Peter Moor von Frau Barbara Moor geliehen“ habe, nichts mehr ]hulde. Hieraus ergibt iich, wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, das ursprüngliche Bestehen der Darlehensschuld; für den seitherigen Untergang derselben konnte aber natürlich diese Bescheinigung des einen Schuldners nicht beweiskräftig sein.