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1. Der — im Jahre 1856 geborene — Kläger wurde am

31. März 1900, morgens 2 Uhr, in der Mühle zu Leidikon, wo er in Arbeit stand, von einem Transmissionsriemen erfasst und mit grosser Gewalt zu Boden geschleudert. Er konnte den linken Arm nicht mehr bewegen und verspürte heftige Schmerzen in der linken Achsel; er begab sich nach Hause ins Bett und machte kalte Umschläge. Am Morgen liess er den Beklagten als Arzt rufen. Dieser erschien am Nachmittag des 1. April ; er behandelte den Kläger bis zum 26. April 41900. Er diagnostizierte von Anfang an auf Verstauhung und Quetschung der Schulter, hielt diese Diagnose bei allen Untersuchungen des Klägers aufrecht und richtete die Behandlung darnach. Am 26. April 1900 ging der Kläger, da er keine Linderung der Schmerzen verspürte, zu Dr. B. in Laufenburg, der sofort die Diagnose Luxation (Verrenkung) des Schultergelenkes stellte und dem Kläger SpitalbeAS 34 Il — 1908 3

handlung anriet. Vom Spital Aarau wegen Plassmangels abgewiesen, begab sich der Kläger am 28. April 1900 in das Bürgerspital Basel, wo er von Dr. Veillon untersucht wurde; auch dieser diagnostizierte Schultergelenkverrenkung. Der Kläger war dann vom 3. bis 12, und vom 14. bis 18. Mai 1900 auf der <irurgishen Abteilung des Bürgerspitals in Behandlung. Die zu wiederholten Malen vorgenommenen Einrenkungsverfuche blieben erfolglos und der Kläger wurde ungeheilt entlassen ; einen blutigen Eingriff (Operation) schlug er ab.

2. , Jnfolge dieser Vorgänge hat nun der Kläger den Beklagten auf Schadenersass (ursprünglich im Betrage von 3000 Fr. nebst Zins zu 59%, seit 21. Juni 1900) belangt, indem er geltend macht, der Beklagte habe die falsche Diagnose „Distorsion und Contusion“ durch ganz oberflächliche, unverantworilih nachlässige Untersuchung gestellt und sei hiefür sowohl auf Grund des Art, 348 als auch der Art. 50 ff. ON verantwortlich. Über die vom Beklagten bestrittenen tatsächlichen Behauptungen, die das Klagefundament bilden, haben die Vorinstanzen (die den Prozess auf Grund der alten aargauischen ZPO, mit formaler Beweis= theorie, zu beurteilen hatten) als Ergebnis des Beweisverfahrens (Zeugeneinvernahme, Erfüllungseid des Klägers, negativer Haupteid des Beklagten) folgenden Tatbestand festgestellt : Der Kläger sagte, zu Hause angekommen, zu Niklaus und Verena Stäuble, er glaube, er habe die Achsel ausgerenkt ; Niflaus Stäuble war ebenfalls dieser Ansicht, da die rehie (gesunde) Achsel etwas höher als die linke (verlegte) war. Beim ersten Besuch des Beklagten, am 1. April, erzählte der Kläger dem Beklagten den Unfall und bemerkte, er glaube, die linke Achsel sei ausgerenkt. Der Beklagie sah sich die Achsel an, betastete sie resp. drückte ehvas daran herum, und sagte, es fei bloss eine Quetschung vorhanden, das Achfelgelenk sei in Ordnung ; der Kläger solle statt der nassen Umschläge einen Eisbeutel auflegen. Nach Beobachtung aller Zeugen, die den Kläger nah dem Unfall gesehen, und speziell auch der Zeugin Jda Stäuble, die bei der ersten Untersuchung anwesend und behülfliG war, waren Achsel und Oberarm fast gar nicht geschswollen ; die verletzte linke Achsel war etwas tiefer als die rechte, sie hatte sich etwas gesenkt, Ob der Beklagte eine Messung vorgenommen hat, stebt nicht fest. Nah der Ansicht der Jda Stäuble war die ärztlihe Untersuchung auh beim zweiten Besuch — der etwa drei oder vier Tage uach dem ersten, gemäss Darstellung des Klägers am d. April stattfand — „eine oberflächliche“. Der Kläger machte den Beklagten darauf aufmerksam, dass er den Arm immer noch nicht bewegen könne, und ersuchte ihn, doch nachzusehen, ob eine Ausrenkung der Achsel stattgefunden habe; wenn das der Fall wäre, würde er sofort ins Spital gehen. Der Beklagte schaute die Achsel uur an ; dass er mit dem

Arm Bewegungen machte, hat die Zeugin Jda Stäuble nicht gesehen. Der Beklagte sagte, die Achsel sei in Ordnung; eine Ge- \hwulst war nicht mehr vorhanden; er verordnete Jodpinselungen. Am 16. April fuhr der Kläger zum Beklagten in die Sprechstunde. Er betonte wiederholt, es müsse eine Ausrenkung ftattgefunden haben, er könne den linken Oberarm immer noh nit bewegen. Der Beklagte verordnete dem Kläger eine Salbe und entliess ihn mit der Weisung, sie nach Verbrauch zu repetieren. Arm und Achsel waren auch damals nicht im geringsten ge- \{<wollen. Beim letzten Besuche, am 26. April 1900, erhielt der Kläger vom Beklagten lediglih die Weisung, einige Soolbäder würden voraussfichtlih die Beweglichkeit der Achsel wieder Herstellen. Auf Grund dieses prozedürlich festgestellten Tatbejlandes, den er seinem Gutachten zu Grunde zu legen haite, is der Experte Dr. M. zu folgendem Schlusse gekommen: Vom Beklagten feien nicht alle Mittel ershèöpft worden, um eine richtige Diagnose zu stellen. Er könne von dem Vorwurf einer unverantwortlichen Nachlässigkeit und der Unterlassung der pflichtgemässen Aufmerksamkeit und Untersuchung nicht befreit werden. Eine erste Expertise, von Dr. B., war zu dem entgegengesetzten Schlusse gelangt : Der Beklagte habe bei seinem aftiven therapeutischen Vorgehen weder nachlässig noh unrichtig gehandelt ; auh seine unrichtige Diagnose, welche zu expektativem Verfahren geführt habe, sei nicht der Ausfluss von Nachlässigkeit in der Untersuchung, vielmehr bedingt gewesen durch die Verhältnisse der Verletzung. Da sich dieses Gutachten nicht auf den durch Zwischenurteil festgestellten Tatbestand, sondern au? der einseitigen Darstellung des Beklagten aufbaute, und der Experte Dr. B. eine Ergänzung oder Erstattung eines neuen Gutachtens verweigerte, mit der Bemerkung, bei einer wissenschaftlichen Arbeit könne er nicht auf Diagnose eines Laien ein Urteil gründen, und das wâre der Fall, wenn er den Niklaus Stäuble als fompetenten Beurteiler einer Luxation anerkennen würde — ift Dr. B,, gestüsst auf § 206 a. aarg. ZPO, durch Dr. M. ersess1 worden. Fn Anlehnung an das Gutachten dieses Experten sind dann die Vorinstanzen zur Gutheissung der Klage in dem aus Fakt. A ersichtlichen Betrage gelaugt. Über das Quantitativ führt die IL. Instanz (in Erwägung 6) aus: „Da in quantitativer „Hinficht das erstinstanzliche Urteil nicht angegriffen ist, so ist es

„auch in dieser Beziehung .… .…. zu bestätigen.“

3. Bei der rechtlichen Beurteilung, dieses Falles steht von vornherein fest, dass die Diagnose des Beklagten falsch war, indem sie auf Distorsion und Contusion statt auf Luxation lautete. Die Tatsache der unrichtigen Diagnose für sich allein genügt indessen noch nicht zur Verantwortlicherklärung des Beklagten als Arztes, Denn eine unrichtige Diagnose kann auch bei sorgsältiger, pflichtgemässer Untersuchung erfolgen, zumal wenn die Diagnose der Natur der betreffenden Erkrankung nach schwer zu stellen ist. Bei dem freien Dienstverhälinis, in dem der Arzt zum Patienten steht (Art. 348 ON), hat der Patient einerseits mit der Möglichkeit einer unrichtigen Diagnose, die die Folge der Unvollkommenheit des menschlichen Wissens und der menschlichen Erfahrung im allgemeinen wie der ärztlichen Kunst im besondern ist, zu rechnen; anderseits aber hat der Arzt die Pflicht, die Untersuchung sorgfältig, nah den Negeln der Kunst und dem jeweiligen Stande der Wissenschaft, vorzunehmen, und die Behandlung auf Grund der auf forgfältiger Untersuchung basierenden Diagnose einzuleiten und fortzuführen. Eine Verlegung dieser Pflicht bringt eine Verlegung der dem Arzte obliegenden Vertragspflichten mit sich und macht ihn nach allgemeinen Grundfässen über die Verlegung von Verträgen sür den daraus entstandenen Schaden haftbar ; mit dem (vom Kläger zu erbringenden) Nachweis der Pflichtverlegung ist alsdann implicite auch die Frage des Verschuldens bejaht, Ob mit der vertraglichen Hasftbarkeit in allen Fällen eine ausservertragliche Haftung, gemäss Art. 50 fff. OR konkurriert (vergl. BGE 18 S. 340 Erw, 4; S. 861 f. Erw. 5), mag dahingestellt bleiben; für den vorliegenden Fall fommt die ausservertragliche Haftung Il. Obiigationenrechi. N° 6G. Yi nur insoweit in Betracht, als der Beklagie Art. 51 ON anruft, um darzutun, daz die geselliche Beweistheorie hier nicht habe angewendet werden dürfen ; diefe Frage stellt sich aber bei Art. 116 ON gleich. Eine über den vermögensrechtiliGen Schaden hinausgehende Entschädigungsforderung hat der Kläger nicht geltend gemacht, sodass nicht zu untersuchen ist, ob Art. 54 OR überhaupt auf das Verhältnis zwischen Arzt und Patient, fofern der Arzt im Vertragsverhältnis steht und neben diefem, zur Anwendung tommen könne.

4. Die danach den Prozess beherrschende Frage: ob der Betflagie bei seinen Untersuchungen des Klägers pflichtgemäss oder aber pflichtwidrig vorgegangen sei, ist, als Frage nah dem Verschulden des Beklagten, nicht Tat- sondern Nechtsfrage ; denn es wird damit das Berhalten des Arztes gemäss den ihm obliegenden vertraglichen (und allfällig ausservertraglichen) Pflichten geprüft, alfo sein Berhalten rehtlich gewürdigt. Jn diefer Frage ist daher das Bundesgericht allerdings nicht an die Auffassung der Vor-- instanz gebunden, wie die Berufungsantwort geltend machen will. Allein einmal ist der Nichter zur Beurteilung des Berhaltens des Beklagten, zur rechtlichen Würdigung dieses Verhaltens, der Natur der Sache nach auf die Mitwirkung eines Sachverständigen angewiesen, der die zur Beurteilung des Verhaltens des Arztes in conereto erforderlichen Fachkenntnisse besisst. Hiebei ist die Ausswahl des Experten, die Würdigung seiner Fachkenntnis und Unbefangenheit ausschliesslich Sache des kantonalen Gerichts. Nachdem daher im vorliegenden Falle die Vorinstanz das Gutachten B., als nicht ihren Weisungen entsprechend und ausdrüclih auf Grund einer Bestimmung des kantonalen Prozessrechis, aus dem Rechte gewiesen und durch ein neues Gutachten ersetzt hat, fällt jenes Gutachten (B.) auch für das Bundesgericht gänzlich ausser Betracht, und hat auch es der Beurteilung aus\sliesslich das Gutachten M. zu Grunde zu legen. Der Beklagte wendet diesem gegenüber ein — und darin gipfelt wesenllih die Begründung der Berufung —, das Gutachten M. könne deshalb nicht massgebend sein, weil es sich auf der rechtsirrtümlihen Annahme aufbaue, es habe die Ausfagen der Zeugen, insbesondere der Fda Stäuble, nicht bloss als subjektiv wahr, sondern auch als objektiv richtig hinzunehmen. Die Berufung findet hierin sowohl eine unrichtige Auffassung des bezüglichen bezirksgerichtlichen Beschlusses, als auc, falls er diese Meinung gehabt haben sollte, eine Verlegung des Art. 51 ON, also einer bundesgesetzlichen Vorschrift über Beweiswürdigung. Zu diesen Punkten ist ¿u bemerken: Die Weisung der kantonalen Jnslanzen an den neuen Experten (vom 24. August bezw. 23. Dezember 1905) war dahingegangen, seinem Gutachten den „prozessual festgestellten“ Tatbestand zu Grunde zu legen, Welches diefer Tatbestand war, war in den voraufgegangenen, rehisfräftig gewordenen erstinstanzlichen Zwischenurteilen,

Über das Gelingen der abgenommenen Beweise, vom 25. Juni und 10. September 1903, enthalten. Jene Verweisung des Experten auf den „prozessual festgestellten“ Tatbestand musste also Verweisung auf diese Zwischenurteile bedeuten, und an diese Weisung hat sich der Experte gehalten. Übrigens ist es aus\<liesslicch Sache des kantonalen Richters, zu prüfen, ob der Experte sich an die von ihm gegebenen Weisungen gehalten habe, und wenn er nun offenbar findet, das sei der Fall, so ift dagegen vor Bundesgericht nicht aufzukommen. Es kann sich bloss noch fragen, ob nicht jene Weisung gegen Bundesrecht verstosse, wie der Befagte geltend macht. Das ist zu verneinen. Art. 51 ON (wie auch Art. 116, der in erster Linie zur Anwendung kommt) hat nicht die weite Bedeutung, die der Beklagte ihm zuschreibt. Soweit Art. 54 OR überhaupt den Grundsass der freien Beweiswürdigung enthält, erstreckt er sih nur auf die Festsetzung des Schadens, nicht aber auf die Feststellung der Tat und der das Verschulden bildenden tatsächlichen Faktoren ; die gesegliche Beweistheorie ist durch ihn nicht allgemein (für Klagen aus Art. 50 ff.) abgeschafft worden. Jedenfalls steht er der Weisung, die die Vorinstanz dem Experten erteilt hat, sich an die Zeugenaussfagen und den Erfüllungseid des Klägers zu halten, nicht entgegen. Trifft aber jene Ausnahme des Verstosses gegen Bundesrecht auf die Beweiswürdigung und Tatbestandsfeststelung der Vorinstanz nicht zu, fo ist auch das Bundesgericht an sie gebunden (Art. 81 Abs. 1 OG); die andere Ausnahme von der Gebundenheit — Aktemvidrigkeit — trifft zweifellos nicht zu und ist übrigens auc gar nicht geltend gemacht. Mit dem gesagten ist auch das Aktenvervollständigungsbegehren des Beklagten (Berufungsantrag 2) im Sinne der Abweisung erledigt. Dabei ist dann allerdings das festzuhalten, dass unter „tatsächlichen Feststellungen“ — die hier, da die kantonalen Jnstanzen nicht eine eigene besondere Tathbestandsfeststellung getroffen haben, sondern nur, gestüsst auf die Zeugenaussagen und den Erfüllungseid des Klägers, die Beweise des Klägers als gelungen bezeichnet haben, in den Zeugenaussagen und der Darstellung des Klägers felbst zu suchen sind — nur Aussagen Über tatsächliche Beobachtungen und Vorgänge zu verstehen sind, nicht aber allfällige Werturteile der Zeugen. Jn die leztere Kategorie gehört nun vielleiht die Aussage der Jda

Stäuble, die Untersuchung fei „oberflächlih“ gewesen ; dagegen sind alle übrigen Aussagen der Zeugen Niklaus, Jda und Verena Stäuble Ausfagen über Dinge, die sie gesehen haben oder die ihnen gesagt worden sind, also Aussagen über Tatsachen, und diese haben, nach dem gesagten, als „festgestellt“ zu gelten. Danach hat sich denn das Bundesgericht bei seiner Beurteilung im Rahmen des in Erwägung 2 hievor wiedergegebenen Tatbestandes zu bewegen, auf dem auh die Expertise M, ausgebaut ist, Die Darlegungen und Schlüsse der letztern fodann sind freilich nicht durhgängig als Feststellungen tatsächlicher Verhältnisse anzusehen ; sondern soweit der Experte die Frage der pflichtgemässen Untersuchung zu beantworten hatte, hat er als Gehülfe des Richters in der Beurteilung der Nechtssrage gehandelt, und das Bundesgericht steht daher der Expertise in diesem Umfang, was die innere Überzeugungskraft für die Frage des Verschuldens betrifft, frei gegenüber.

5. Nun legt die Expertise in einlässlicher Darstellung dar, welche Wege dem Beklagten zur Stellung seiner Diagnose und bei der Untersuchung zu Gebote gestanden sind. Sie verweist zunächst auf die Anamnese (Hergang des Unfalls), und führt aus, die Untersuchung habe sih vor allem über die Schwere der Verlebung, bedingt durch die grosse Gewalt der Transmisjion, hinweggesetzt. Sodann habe sie sich hinweggesetzt über die deutlichen, präzisen Angaben des Verlessten, der gemäss srinen Gefühlen von einer Ausrenkung sprach, und damit das Hilfsmittel der Beachtung der subjektiven Beschwerden des Verlezten vernachlässigt. Der Experte führt weiter aus, die Würdigung der Fnspektion und namentlich der Vergleich zwischen gesunder und verlesster Seite sei flüchtig gewesen, da die carakteristishe Form der aus-

gerenkten Schulter dem Beklagten nicht aufgefallen fei. Hierin liegt nun keineswegs das Urteil eines Laien über die Art der Besichtigung, sondern eine Schlussfolgerung des Experten felbst, und der Vorhalt des Beklagten, der Prozess werde auf Grund einer Laien- Zeugenaussage (Jda Stäuble) entschieden, hält daher auh materiell durchaus nicht stand. Der Experte führt weiter aus, die Palpation habe nicht mehr viel zu richtiger Diagnosestellung beitragen können, „weil allem Anschein nach die Diagno}e „fertig war, bevor die Untersuchung erschöpft war“, Demgemäss habe der Beklagte auh keinen grossen Wert mehr auf die Aufsuchung des Gelenkfopfes gelegt ; dieser wäre, bei der konstatierten geringen Schwellung, leicht aufzufinden gewesen, „wenn man ihn lege artis gesucht hätte”. Sollte eine Messung vorgenommen worden sein — fährt der Experte fort —, so wäre sie unrichtig ausgeführt worden; denn der Beklagte wolle weder eine Verkürzung noh eine Verlängerung gefunden haben ; Tatsache sei aber, „dass eine Verkürzung von zirka 3 Em. vorhanden war“, Endlich fei eine Prüfung der Funktion der verlegten Schulter mcht, oder nur ganz flüchtig, vorgenommen worden. Weiter weist der Erxperte darauf hin, dass der Beklagte beim zweiten Besuch gar keine Untersuchung vorgenommen hat, obschon die Geschwulst vollständig verschwunden war und der Kläger wiederum betonte, er glaube, die Schulter sei ausgerenkt. Diese Feststellungen und Seslussfolgerungen des Experten, die durchaus auf den Akten beruhen, rechtfertigen den von ihm gezogenen Schluss ohne weiteres, und es mag ergänzend nur noch beigefügt sein: Wie der Experte selbst ausführt, hätte der Beklagte, da er anderer Ansicht war als der Kläger, eine Konsultation mit einem andern Arzt vorschlagen sollen. Auch weist der Experte daraufhin, dass der Kläger leicht zur Aufnahme einer NRöntgenphotographie uach Aarau oder Basel hätte geshickt werden können. Mag nun auch die Unterlassung dieser Vorkehren weniger schuldhaft sein, so ist dagegen ganz besonders das Beharren des Beklagten auf feiner unrichtigen Diagnose und der Umstand, dass er nicht auf Verrenkung untersuchte, obschon der Kläger ihn immer und immer wieder darauf aufmerksam machte, als sehr s{<were Pflichtverlepung und Fahrlässigkeit zu bezeichnen. Auch hätte ihn shon der Umstand, dass seine Behandlung zu keinem Erfolge führte und der Kläger stets iL Ohligalionenreclit. N° 6. AE

über diejelben Schmerzen klagte, zu einer neuen, sorgfältigen Untersuchung und zur Nachprüfung feiner Diagnose führen sollen. Die einzige Entschuldigung, die der Beklagie vorgebracht hat : dass die Schulter ftark geschwollen gewesen sei, hat sich nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als unrichtig erwiesen. Danach ift denn in der Tat anzunehmen, dass die unrichtige Viagnose uicht die Folge entschuldbaren Jrrtums, begründet in der Unvollkommenheit menfchlichen Wissens und ärztlicher Kunst und Erkenntnis, ilt, sondern die Folge unsorgfältiger, nicht pflichtgemässer Prüfung des Falles, und dass die ganze Behandlung durch den Beklagten an diesem Fehler litt. Die Schabenerfagllage ist somit prinzipiell begründet.

6. Auf das Quantitativ der Entschädigung ift die Vorinstanz nicht eingetreten, weil der Beklagte es vor ihrem Forum nicht angegriffen habe. Dem kann vor Bundesgericht nicht entgegengehalten werden, der Beklagte habe vor II. Justanz vollständige Abweisung der Klage beantragt, und darin sei die Herabfegzung, als das mindere im mehreren, enthalten. Die Frage, ob dieses der Fall sei oder ob zur Anfechtung des Masses ein besonderes Begehren gehört habe, und ob ein jolches, wenn erst in der mündlichen Verhandlung gestellt, verspätet sei, ist ausschsliesslich eine Frage des kantonalen Prozessrechts und daher der Überprüfung des Bundesgerichts entzogen ; dass die Vorinstauz etwa durch ihren Entscheid eine Aftenwidrigkeit begangen habe, indem sie den Antrag auf Abweisung aktenwidrig aufgefasst habe, kann natürlich nicht gesagt werden; von Verlegung des Art. 51 OR, die der Beklagte behauptet, kann vollends feine Rede sein. Auch das Bundesgericht hat daher auf das Quantitativ nicht einzutreten; der Berufungsantrag auf Herabsetzung der Entschädigung erscheint für es bei dieser Sachlage als agli }iges novum (Art. 80 OG).