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1. Jn tatsächlicher Beziehung wird unter Verweisung auf die eingehenden Ausführungen des Vorentscheides folgendes hervorgehoben : Der Bellagte Müssenberg ist Eigentümer des Hotels Bahnhof in Spiez und hat dieses Hotel vom August 1904 an dem fpäter in Konkurs gefallenen Emil Zürcher verpachtet. Der Kläger Luginbühl hat seit dem April 1902 dem Zürcher fast aus- \chliezlich die zum Betrieb des Hotels nötigen Fleischwaren geliefert. Anfangs 1903 ging in Spiez das Gerücht um, dass sich Zürcher in einer misslihen Vermögenslage befinde. Am 28. Fehruar 1903 fand dann im Bahnhofrestaurant Spiez eine Besprechung statt, an der Zürcher, der Beklagte und der Kläger, sowie drei andere Lieferanten Zürchers, nämlich die Bäcker Huldreich Lörtscher Und Fris Frey und der Käser Huldreih Duvandt teilnahmen. Die Versammlung war auf Betreiben des Beklagten und Zürchers einberufen worden zu dem Zwecke, die Lieferanten zu beruhigen und jenes Gerücht über die ungünstige finanzielle Lage Zürchers zu beseitigen. Laut afktengemässer Festftellung der Vorinstanz hat sich bei dieser Besprechung der Betlagte wie folgt geäussert : So lange das Bahnhofrestaurant ihm gehöre, brauche niemand etwas daran zu verlieren ; er stehe gut dafür ; er werde wohl noch gut sein dafür, für den Fall, dass es fehlen sollte; er sei dann auch noch da. Diese Erklärungen wandten sich laut vorinstanzicher Feststellung im besondern auch au den Kläger. Am 4. März 1903 fuhr dann dieser mit seinen Fleifschlieferungen an Zürcher, die er am

24. Februar eingestelli hatte, fort. Jm August 1903 erliess Zürcher an feine ausserhalb Spiez wohnenden Gläubiger ein Zirkular, um von ihnen Stundung ihrer Forderungen zu verlangen, und erstreb:ze dann erfolglos einen Nachlassvertrag, worauf er am

14. Januar 1904 auf sein Begehren tn Konkurs erklärt wurde. Ju diesem machte der Kläger eine Saldoforderung für Fleischlieferungen geltend, von der 800 Fr. 40 Cis. gedeckt wurden und 8649 Fr. 60 Cts. in Verluit fielen.

Mir der vorliegenden Klage verlangt nunmehr der Kläger vom Beklagren Bezahlung dieses Betrages von 8649 Fr. 60 Cis., eventuell einer gerihtlich zu bestimmenden angemessenen Entschädigung, beides nebst Zins zu 5°/ seit dem 14. Januar 1904.

18{ Oberste Zivilgerichtsinstanz. — 1. Materiellrechtliche Entscheidungen.

Die Klage wird zunächst damit begründet, dass der Bellagie mit seinen in der Versammlung vom 28. Februar 1903 gemachten Zusicherungen ein Garantieversprechen nah Ari. 127 OR abgegeben habe, aus welchem Versprehen er nun haste, da die versprochene Leistung Zürchers nicht erfolgi sei. Oder dann Habe er die Lieferanten Zürchers, und im besondern auh den Klägerin rechtsverbindlicher Weise über die Vermögenslage Zürchers informiert, mit der Bekräftigung, sür dessen Zahlungsfähigkeit einstehen zu wollen, solange er auf dem Hoiel Bahnhof sei. Fn Wirklichkeit aber habe der Beklagte bereits damals die schlechte finanzielle Lage Zürchers genau gekannt und sie den andern Gläuhigern, namentlih auh dem Kläger, zu verheimlichen versucht, um diese an rechtizeitigen Massnahmen zur Sicherung ihrer Forderungen zu verhindern, und zwar habe er dies in Rücksicht auf feine persönlichen Juteressen getan: um einer Betriebsunterbrechung des Bahnhofhotels vorzubeugen und desfen guten Ruf zu erhalten, um seine eigene Forderung au Zürcher zu decken und fonstige Vorteile, fo die billige Erwerbung des Hotelsmobtliars und der Vorräte im Konkurse, zu erreichen. Diese Irreführung über die Zahlungsfähigkeit Zürchers sei eine unerlaubte Handlung nach Art. 50 OR, und durch sie sei der Kläger im Betrage seiner Konkursforderung geschädigt worden, da er sonst nah dem 28, Fehruar 1903 nicht mehr weiter geliefert hätte und es ihm in diesem Zeitpuntte noh mögli < gewesen wäre, den damaligen Salde — auf den 24. Februar 1903 habe er 5972 Fr. 55 Cts. betragen — „in zubringen, — Es fragt sich vor allem, ob , nicht die Zusicherungen, die der * in der Besprechung vom 28. Februar 1903 gemacht hat, fofern sie überhaupt einen Willen zu rechtlicher Verpflichtung enthalten, auf Leistung einer Bürgschaft nah Art. 489 OR, |tatt, wie vom Kläger behauptet wird, auf eine unter Art. 127 OR iallende Garautieleistung gerichtet gewefen seien. Zst dies der Fall, jo kann von einer vertraglichen Haftung des Beklagten aus jenen Zusicherungen schou deshalb keine Rede sein, weil die für die Bürg- [hast vorgeschriebene schriftliche Vertragsform (Art. 491 ON) mangelt.

Nun beziehen sich diese Zusicherungen auf die Bezahlung der Lieferanten Zürchers als Betriebsinhabers des Hotels zum Bahnhof, und soweit sie fih im besondern an den Kläger wenden, auf die Bezahlung feiner Fleischlieferungen. Das ergibt sich aus dem JZuhalte der fraglichen Erklärungen, namentlich aus dem Passus, daz niemand etwas „am Bahnhofrestaurani“ zu verlieren brauche, und aus den Umständen, durch die sie veranlasst wurden (dem Zweck dev Besprechung vom 28. Februar u. \. 1w.). Diese Auffassung liegt denn auc der Klage selbst zu Grunde, indem durch île Deckung des Verlustes verlangt wird, den der Kläger aus dent Ueferuugsverkehr mit Zürcher als Bahnhofrestagurateur infolge dessen Zahlungsunfähigkeit erlitten hat. Die Haftung, die der Beklagte übernommen hat, wäre also eine Haftung dafür, dass der Kläger sür seine Lieferungen an Zürcher bezahlt werde, somit für die Erfüllung der dem Beklagten aus diesen Lieferungen erwachsenen Schulden, womit freilich nicht nur die bei der Abgabe des Ver- [prechens bereits bestandenen Schulden und der damalige Lieferungssaldo gemeint sind, sondern auch, und vor allem, die erft noch aus zukünftigen Lieferungen entstehenden Verbindlichkeiten und der bei Abbruch des Lieferungsverhältniss es sich ergebende Saldobetrag. Nun besteht gerade ein wesentliches Merkmal der Bürgschaftsverpflictung Darin, dass der Bürge für die Erfüllung der , der „Schuld“ eines Dritten hastet, fei eS elner Dei der Esngehung der Blrgschaft schon Feste en eU, ei es einer ert zukfünstigen rt. Ab). 2 DVT), isofern liegt also in den Zusicherungen des Klägers ein Bürgschaftsversprechen. Es macht dabei auh feinen Unterschied, ob man es mit einem einheitlichen, kontinuierlichen Lieserungsverhältnis zu tun habe, oder ob der Kläger die Lieferungen unterbrochen und dann später neu aufgenommen habe.

3teBung Tur orhandensein einer Bürgschaft ein Gaeantiever seee nach Art. 127 OR aus. Denn die „Leistung eines Dritten“ im Sinne dieser Bestimmung kann nit in einer jolchen für den Bürgschaftsbegrisf wesentlichen Erfüllungsgarantie bestehen, was praktisch dazu führen würde, die Anwendbarkeit der besonderen Regeln des Bürgschaftsvertrages, namentlich des geseb- 186 Oberste Zivilgerichtsinslanz. — IL. Materiellrechtliche Entscheidungen., lichen Erfordernisses der Schriftlichkeit, zu. erschweren. Vielmehr faun es sich beim Art. 127, soweit ein Forderungsverhältnis des Promissars gegenüber dem Dritten in Betracht kommt, stets nur um die Vegründung dieses Forderungsverhältnisses handeln, darum alfo, die Übernahme einer Verpflichtung durch den Dritten zu. bewirken (vergl. Hafner, Kommentar zum OR, Art. 127 Note 1; Staudinger, Kommentar zum deutschen BGB, D./6. Auslage, Tl. S. 0524 unter e; Hans Reichel, Die Schuldübernahme, München 1909, S. 307). Zum mindestens muss der Art. 127 daun ausser Betracht fallen, wenn auss noch das weitere, - sür die Bürgschaft wesentliGe Moment, nämlich der akzessorische Charakter der vom Promittenten eingegangenen Verpflichtung gegeben ist (vergl. Hafner, Art. 589, Note 4; Stammler, Der Garantievertrag, im Archiv für zivilistische Praxis, Bd. 69 S. 37). Beklagten, „er stehe gut dafür”, die sich dem Sinne na mit dem in Art. 489 ON verwendeten „Einstehen“ des Bürgen deckt, und die Zusicherung seiner Hastung „für den Fall, dass es fehlen jollte“, lafsen mit aller Deutlichkeit erkennen, dass der Beklagte nicht etwa eine selbständige, für sich bestehende Berpflichtung hat eingehen wollen, sondern eine von der Verpflichtung Zürchers als Hauptschuldners abhängige, und auh diese nicht als solidarische, sondern ‘ls bloss subsidiàre Verpflichtung, mit Beanspruchung des beneficium excussionis. Seine Erflârung muss denn auh vom Kläger ebenfalls jo aufgefasst worden fein, da dieser seine Rechte zunächst gegenüber Zürcher in dessen Koukursverfahren geltend gemacht und den Beklagten erst nachher für den Ausfall belaugt hat. Wenu endlich, wie der Kläger ausführt, der Beklagte mit der Eingehung seiner Verpflichtung seine persönlichen Interessen als Berpächter und Gläubiger Zürchers hat wahren wollen, \o schliesst das den Wille, si nur akzessorisch als Bürge “zu vérpslichten nicht aus, Ein eigenes Vermögensinteresse kaun und wird oft d

entscheidende Grund jein, der den BUrgen zur Zuterzession bestimt, 9 gerade, wenn er zur Bermeidung eines eigenen V Z nanziellen Zusammenbruch des Hauptschuldners abwenden will. — en weitern Standpunkt des Klägers betrifft, der Beklagte hafte auh aus wisseutlih oder doch fahrlässig unrichtiger Kreditinformation, so ift mit der Vorinstanz anzunehmen, dass die Äusserungen des Beklagten, auf die hier abgestellt wird, zu unbestimmt sind und unter den gegebenen Umständen vom Kläger nicht dahin haben verstanden werden dürfen, dass er berechtigt sei, lich bei der Wahrung seiner Juteressen gegenüber Zürcher ohne weiteres darauf zu verlassen, und dass der Beklagte für ihre Richtigteit haften wolle. Zum vornherein ist so etwas nicht aus jener Stelle zu entnehmen, die der Kläger nach dem Gesagten zugleich als Garantieversprechen ansieht (— es brauche niemand etwas am Bahnhofrestaurant zu verlieren, er stehe gut dafür u. |. w. —); im Gegenteil bezieht sih diese Stelle gerade auf den Fall eintretender Zahlungsunfähigfeit Zürchers und war daher cher geeignet, den Kläger zur Vorsicht zu mahnen. Aber auch die weitern Äusserungen des Beklagten : der Urheber des Gerüchtes über die schlechte finanzielle Lage Zürchers könne wegen Kreditschädigung belangt werden, es stehe mit Zürcher gut und ex werde immer bezahlen önnen, lajsen sich nicht als formelle Zusicherungen auffassen, so dass sie der Beklagte für seinen weitern Geschäftsverkehr mit Zürcher hätte als bestimmend betrachten können. Sie wollen vielmehr nur eine persönliche Meinung des Beklagten wiedergeben, die für den Kläger zwar eine gewisse Bedeutung haben konnte, auf die er aber nicht ausssliesslich, unter Verzicht auf jede anderweitige Auskuuft, abstellen durfte, umsoweniger, als er ja wusste, dass der Beklagte nicht nur als Verpächter des Bahnhofrestaurantes, sondern auch als sein Mitbürge mit grossen Beträgen bei einem allfälligen Konukursverfahren beteiligt sein würde und dass also seine persönlichen Juteressen mit im Spiele waren. So wie die Verhältnisse lagen, und nachdem der Kläger selbst vorher jenem Gerüchte über die Lage Zürchers — das die nachberigen Ereignisse doh wohl als begründet habe erscheinen lassen —, Glauben geschenkt und seine Lieferungen vorläufig abgebrochen hatte, wäre es für ihn geboten gewesen, sich nicht mit allgemeinen Versicherungen eines Dritten

zu begnügen, sondern von Zürcher eine genauere Darstellung seiner Vermögenssituation zu fordern und nötigenfalls durch feinen Buchhalter geben zu lassen. Wenn er hievon absah, so hat er dies auf seine Gefahr geian. Somit fehlt für eine Ersatzpflicht des Beflagten der erforderliche Kausalzusammeuhang, und es braucht daher gar nicht geprüft zu werden, ob der Beklagte die fraglichen Äusserungen wider besseres Wissen oder fahrlässig gemacht habe.

188 Oberste Zivilgerichtsinstanz. — I, Materiellrechtliche Entscheidungen.

Übrigens handelt es sih bei der Lösung dessen zunächst um eine Tatfrage, nämlich darum, welche Umstände erwiesen und für den Schluss geeignet seien, dass der Beklagte die Vermögenslage gefannt habe oder hätte kennen sollen. Die Feststellungen der Borinstanz hierüber sind nirgends akteuwidrig. Namentlich sind sic es nicht, wie heute behauptet worden ist, soweit die Vorinstanz hinsichtlih des Zeugen Buchhalter Kradolfer dessen Ausfagen im Prozesse selbst, und nicht die weitergehenden im Konkursversahren, berüfsichtigt hat. Man steht vielmehr auch in diesem Punkte einer aus\sliesslich nach kantonalem Rechte zu beurteilenden Beweisfrage gegenüber. Von einer unzutreffenden Auffassung der Rechtsbegriffe der „Absicht“ oder der „Fahrlässigkeit“ des Art. 50 OR kann endlich nicht die Rede sein.