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VI. VI. Gerichtsstand, verfassungsmüssiger. For constitutionnel.

15. Arfeis vom 31. Mai 1912 in Sachen Flotrou gegen Vern.

Wäillkürtiche Auslegung kantonalen Strafprozessrechts (Art. 27 Ziffer 4 u. 7 bern. StrV)? — Der aus Art. 4 und 58 8V adbgeleitete Grundsatz, dass ein Parteivertreter zur Ausübung des Richteramtes in Streitsachen sciner Partei nicht fähig sei, schliessì die sukzessive Adusübung staatsanwaltschaftlicher und richterlicher Funktionen in derselden Strafsacke nicht aus. —- Verletzung des Verbots der Kumulation von Stellen der administrativen und der rickterlichen Gewall (Art. 11 Ziffer 1 bern. StrV)?

Das Bunde®sgericht hat bei folgender Aktenlage :

A. — Auf Grund einer im Juni 1908 gegen ihn erhobenen Strafklage wurde der damals in Meiringen wohnhafte Rekurrent Elias Flotron im Dezember 1910 unter der Anklage der Urkundenfälshung und des Betrugs den Assisen des I. bernischen Ge- \hwornenbezirks zur Aburteilung überwiesen. Den Vorsiss des Assisengerichts für seinen Straffall erhielt Oberrihter Kummer, der bis zu seiner Wahl ins Obergericht (19. Mai 1909) das Amt des Bezirksprokurators des 1. Geschwornenbezirkes bekleidet hatte. - Als nun Oberrichter Kummer im Februar 1942 die Hauptverhandlung anordnete, wurde er vom Rekurrenten gestügt auf Art. 27 Ziffer 4 und 7 des kantonalen Gesetzes über das Verfahren in Strafsahen vom Jahre 1850 (StrV) rekusiert mit der Begründung, er sei als Bezirksprokurator in der Sache tätig gewesen, insbesondere habe er das Strafverfahren gegen den Rekurrenten auf Grund und nach Prüfung der bei ihm in jener Stellung angebrachten Denunziationen durch Anordnung der Verhaftung des Angeschuldigten eingeleitet und auh im Laufe der Voruntersuhung Y «A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I, Abschnitt, Bundesverfassung.

noh verschiedene Untersuchungs- und Strafverfolgungshandlungen. vorgenommen.

Die erwähnten Gesegesbestimmungen lauten:

Art. 27. „Eine Gerichtsperfon ist unfähig zu verhandeln und „MUss kt vaher jeder Mitwirkung enthalten :

„Á. wenn sie selbst Denunziant ist:

T wenn sie als Bevollmächtigter, Verteidiger oder Richter da- „rin (scil. im Prozesse) aufgetreten ist.“ B. — Durch Entscheid vom 20. Februar 1912 hat die 1. KZivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern das Rekusationsgesuch Flotro: 1s aus wesentlih folgenden Erwägungen abgewiesen: Es sei uicht einzusehen, wieso Oberrihter Kummer „Denunziant“ des Gesuchstellers im Sinue des Art. 27 Ziffer 4 StrV sein sollte, da der Gesuchsteller selbst nicht behaupte, dass die Anzeige, die zur Cinleitung der Strafuntersuchung gegen ihn geführt habe, vom damaligen Bezirksauwalt Kummer selber abgefasst worden sei, abgesehen davon, dass das bernische Strafverfahren ur ‘er dem „Denunzianten“ überhaupt niemals einen Beamten der Staatsanwaltschaft, der durch eigene Strafanzeige eine Strafverfolgung veranlasse, verstanden wissen wolle. Fehl gehe aber au die weitere Behauptung des Gesuchstellers, dass Bezirksanwalt Kummer als „Bevollmächtigter“ im Sinne des Art. 27 Ziffer 7 StrV, nämlich als „Vevoelmächtigter des Staates“, im Verfahren gegen ihn tätig gewesen sei. Man müsse schon dem Wortlaut der Bezeichnung „Bevollmächtigter“ Gewalt antun, um darunter einen Beamten des Staates und speziell der Staatsanwaltschaft zu bes greifen ; denn dem Wortsiane nah sei „bevollmächtigt“ einer, der auf Grund einer Vollmacht d. h. eines privatrechtlichen Auftrages, nicht aber einer, der auf Grund öffentlichen Rechtes, als Beamter, handle. Noch deutlicher sei der Ausdruck « mandataire » des franszösischen Gesetestertes, da mit diesem Ausdruck „nach französischem Sprachgebrauch nur ein zivilrehtlich Beauftragter und niemals ein Staatsbeamter bezeichnet werde. Auch die logische Jnterpretation ergebe mit Sicherheit, dass Art. 27 Ziffer 7 lediglich den Bevollmächtigten der Zivilpartei, sei es einen Spezialbevollmächtigten ohne Anmaltspatent, sei es einen Anwalt gemäss Art. 309 StrV, im Auge habe. Dass das Geseg nur diese Person, und nicht auch den Untersuchhungsrichter oder gar den Staatsanmwalt, gleich dem Verteidiger des Angeklagten und dem früheren urteilenden Richter als unfähig zur Ausübung des Richteramtes habe bezeichnen wollen, folge aus der Organisation der bernischen korrektionellen Gerichte, deren Vorsissender ja gerade mit dem Untersuchungsrichter identisch sei. Es habe deshalb auch in Art. 15 des

Gerichtsorganisationsgesezes (vom 31. Januar 1909) als Ausnahme speziell bestimmt werden müssen, dass im Assisenverfahren der Untersuhungsrichter des betreffenden Falles nicht als Ersassmann der Assisenkammer gewählt werden dürfe. Wenn der Gesetzgeber dieselbe Ausnahme auc für die Staatsanwaltschaft hätte statuieren wollen, jo hätte er dies ausdrülih sagen müssen ; denn « exceptio firmat regulam ».

C. — Gegen den vorstehenden Entscheid des bernischen Appellationshofes hat Flotron rehtzeitg den staatsrechtlihen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, ver Entscheid sei aufzuheben und das Rekusationsgesuch des Rekurrenten gegen Oberrihter Kummer als Vorsitzenden der Assisenkammer in seiner Strafjache als begründet zu erfi&ren. Er macht im wesentlichen geltend: Mit dem Begriff des öffentlihen Anklägers ebenjosehr, wie mit demjenigen des Klägers überhaupt, sei eine mehr oder weniger 'etdenschaftliche tendenziöse Verfolgung des Parteistandpunktes untrennbar verbunden : die Stellung des öffentlichen Anklägers erzeuge notwendigerweise einen Zustand parteieinseitiger Boreiugenommenheit, der zur Ausübung des Nichteramtes im gleichen Falle unfähig mache. Demgemäss bestimme die deutsche Gesessgebung, unter deren Einfluss die bernische Praxis in Strafsachen unverkennbar stehe, ausdrücklih, dass ein Richter vom Amte ausgeschlossen sei, wenn er in der Sache als „Beamter der Staatsanwaltschaft “ tätig gewesen sei (§ 22 StPO), und zwar spiele dabei nah der Praxis die materielle Bedeutung der entfalteten Tätigkeit keine Rolle. Den gleichen Sinn habe auch die Bestimmung von Art. 27 Ziffer 7 des bernischen StrV; denn zur Zeit des Erlasses dieses Gescbes sei der Staatsanwalt als „Beauftragter der Regierung zur Geltendmachung der Jnteressen des Staates“ aufgefasst worden

und falle deshalb unzweifelhaft unter die Bezeichnung „Bevoll mächtigter“ in jener Bestimmung. Überdies sei er auh als „De nunziant“ im Sinne des Art. 27 Ziffer 4 StrV anzuseher Dieser Begriff umfasse nämlich jedenfalls in erster Linie die An gestellten und Beamten der gerichtlichen Polizei, die in der Reg den Anstoss zur Einleitung der Strafverfolgungen gäben. Wen aber demnach die Tätigkeit dieser untergeordneten Polizeiorgane na Geset die Unfähigkeit zur Ausübung des Richteramtes in der gle hen Sache nach sich ziehe, so müsse dies noch in erhöhtem Maf von der Tätigkeit des Bezirksprokurators gelten, der als Oberbi amter der gerichtlichen Polizei die unteren Organe zu beaufsichtige habe und selbst viel intensiver, als sie, an der Strafverfolgun beteiligt sei. Für diese Auffassung spreche denn auh die Vorschri in Art. 15 Abs. 2 des Gesezes über die Organisation der G. rihtsbehörden vom 31. Jaunuar 1909, wonach bei Besetzung d Assisenkammer der Untérsucbungsrichter des betreffenden Falles nid einmal die (gegenüber der ausschlaggebeunden Stellung und Mach vollkommenheit des Assisenpräsidenten verhältnismässig unbedeutend Funktion eines EÉrsassmannes des Gerichtshofes ausüben dür Die abweichende Jnterpretation der einschlägigen Gejetzesbestimmu1 gen im angefochtenen Entscheide des Appellatioushofes sei willkü lih, mit dem richtig verstandenen (Geseteswillen nicht in Einklar zu bringen und enthalte deshaib eine gegen die Garantie der Art. BV und Art. 72 beru. StV verstosseude materielle Rechtsungleic heit. Dur den appellationsgerichtlichen Entscheid werde der R kurrent gleichzeitig auch, in Verletzung des Grundsasses der Ari. © Abs. 1 BV und Art. 75 beru. StV, seinem ordentlichen, ve fassungsmässig garantierten Richter entzogen ; deun wer der orden liche Richter sei, bestimme sich, in Verbindung mit den grundlege den Verfassungsvorschriften, nah der Gerichtsorganisation und d Strafprozessordnung und danach komme dem uufähigen Nichter nl die Qualifikation eines ordentlichen Richters zu. Endlich habe d Appellationshof auh noch den Grundsag des Art. 11 bern. St vertannt, wonach in der gleichen Person nicht vereinigt sein dürf „eine Stelle der administrativen und der richterlichen Gewalt denn dieser Grundsass müsse auh auf Fälle Anwendung finde wo die gleiche Person in derselben Sache bald als administrativ R

bald als richterlicher Beamter tätig sei und somit Funktionen ausübe, die fih nicht vereinbaren lassen.

- D, — Der Appellationshof des Kantons Bern hat unter Hin- : : weis auf die Begründung seines Entscheides von einer besonderen n Beantwortung des Nekurses abgesehen ; — h in Erwägung:

js Die Beschwerde des Rekurrenten über Verletzung des Grundsasses e der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV; Art. 72 bern. StV) und der zs Garantie des ordentlichen verfassungsmässigen Richters (Art. 58 BV; Art. 75 bern. StV) erweist sich ohne weiteres als haltlos, joweit sie damit begründet wird, der Appellationshof habe si einer ft willkürlichen Auslegunz der vom Rekurrenten angerufenen Bestimmungen des kantonalen Strafprozessrechts über die Unfähigkeit zur . Ausübung des MRichteramte2 (Art. 27 Ziffer 4 und 7 StrV) 1 schuldig gemacht. Die Annahme des kantonalen Richters, dass unter (- dem „Denunzianten“ der Zisfer 4 jedenfalls nur jemand, der ) selbst eine Strafanzeige erstatte, und unter dem „BerellmächtigE, ten“ der Ziffer 7 nur der zivilrehtlich beauftragte ParteiTs vertreter zu verstehen sei, entspricht durchaus der allgemeinen sprach- . lichen Bedeutung der beiden Ausdrücke. Und die weitere Ausführung 1g des angefochtenen Entscheides darüber, dass speziell der Ausdrudck À „Bevollmächtigter“ auh nach dem Zusammenhange des Gesetzes e nicht auf den Bezirksprokurator als Beamten der Staatsanmwalt- . shaft bezogen werden kêöune, verdient gewiss ebenfalls nicht den 8 Vorwurf der Willkür.

re Dagegen ist weiterhin zu prüfeu, ob der Eutscheid des Appelts lationshofes nicht insofern mit der Garantie der Art. 4 und 98 i- BV unxvcreinbar sei, als fih aus diesen Verfassungsbestimmungen er schon unmittelbar und unabhängig von einer dahin lautenden ausgt drüklichen Gesetzesvorschrift die Folgerung ergebe, dass niemand das éL E Amt des Strafrichters in einer Sache ausüben dürfe, in der er V zuvor bereits staatsamvaltschaftliche Funktionen ausgeübt hat. Diese eit Frage ist jedoch zu verueinen. Allerdings hat das Bundesgericht u, aus den Art. 58 und 4 BV den Grundsassz abgeleitet, dass ein n Parteivertreter als solcher schlechthin unfähig sei, in einer e Streitsache seiner Partei als Richter mitzuwirken, und es hat diesen Grundsass speziell auh auf das gesetzliche Vertretungsverhältnis 6 À. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung.

des Konkursbeamten als Koukursverwalters mit Bezug auf d} Prozesse der Konkursmasse anwendbar erklärt (vgl. AS 33 Nr. 24 Erw, 1 ffff. S. 146 f.). Allein die Stellung des Staats anwaltes im Strafprozesse ist nicht die eines Parteivertreters, w ihn diese Praris im Auge hat. Wohl steht der Staatsanwalt na dem Anklageprinzip dem Angeklagten formell als Gegenpart gegenüber, materiell aber hat er nicht in einseitiger Weise, unt: Geltendmachung nur der den Angeklagten belastenden Moment die Strafverfolgung zu betreiben, soudern als staatlicher Funktion der Strafgerichtsbarkeit neben dem Richter für die der gesamte Aktenlage angemessene und in diesem Sinne objektiv gerehte Ar wendung der staatlichen Strafsazungeu einzutreten. Es kann dah nicht gesagt werden, dass die Betätigung als Staatsanwalt begrif li notwendigerweise eine Voreingenommenheit gegenüber dem A1 geflagten erzeuge, welche die zur spätereu Ausübung des Richte: amtes in der gleichen Säche erforderliche Unbesaugenheit ded betreffend Funktionärs sclecterdings ausschliesse. Der hier gegebene Fall unte scheidet sich vom erwähnten Falle des Konkursbeamten als Ko! fursvermalters nicht nur dadurch, dass der Konkursverwalter priva Vermögensinteressen zu vertreten hat, während dem Staatsanwa die Wahrung allgemeiner öffentlicher Juteressen obliegt, fonde! namentlich auch darin, dass dort der Konfursbeamte gleichzeit die Fuxktionen des Richters und des Parteivertreters ausüb wollte, während hier die Stellungen des angefochtenen Beamt als Bezirksprokurator und als Richter zeitlich nicht neben-, fonde! hintereinander liegen. Ein in ver gleichen Sache zunächst a Vertreter der Staatsanwaltschaft und sodann als urteilender Richi tätiger Beamter befindet sich in ähulicher Lage, wie nah dem Jnqu sitionsprinzip der Richter überhaupt, der in gleicher Person zue! die Untersuchung durchführen und hierauf zu erkennen hat. Di Doppelfunktion von Gerichtsbeamteu, die sich in gewissem Umfa: tatsächlih noh in verschiedenen Kantonen erhalten hat (vgl. z. gerade Art. 79 des bernischen Gesetzes über die Organisation è Gerichtsbehörden, vom 34. Januar 1909, wonach dem Gericht präsidenten ordentlicherweise die Verrichtungen des Untersuchung richters obliegen), kann aber nicht etwa als bunde83verfassung widrig bezeichnet werden. Denn. die Bundesverfassung enthält ül

e die Organisation der Strafrechtspflege in den Kantonen keine VorI schriften; sie postuliert und gewährleistet hiefür insbesondere keinesY wegs die reine Durchführung des Anklageprinzips im Gegensatz zum Jnquisitionsprinzip. Folglich verstösst auh die sukzessive Aush übung staatsanwaltschaftliher und richterlicher Funktionen in der a gleichen Strafsache nicht zum vornherein gegen die in Rede stehenr den Verfassungsgrundsäge.

1 Endlich kann auch von einer Verkennung des verfassungsmässigen Tr Verbotes der Kumulation einer Stelle der administrätiven mit n einer solchen der richterlichen Gewalt (Art. 14 Ziffer 1 bern. StV) : durch den angefochtenen Entscheid shon deswegen nicht die Rede Tr sein, weil die Staatsanwaltschaft nah dem bernischen Staatsrecht R unzweifelhaft nicht zu den administrativen sondern auch zu den GeIF rihtsbehörden zählt (vgl. Art. 84 ff. des Gesetzes über die OrsE ganisation der Gerichtsbehörden), abgesehen davon, dass jenes VerN bot offenbar nur die gleichzeitige Bekleidung der als unvereinbar EE erklärten beiden Beamtenstellen im Auge hat ; — . erkannt :

st Der Rekurs wird abgewiesen.

n Gg : n VIT. Derogatorische Kraft des eidgenössischen n Rechts. — Force dérogatoire du droit fédéral. : 16. Arteil vom 6. März 1912 in Sachen Makiguon & Lie. i gegen Lüthi & Zingg.

Die Vorsckhrift des § 72 bern. ZPO, wonach die Versäumnis der je Reformdiligenzien als Abstand vom Prozess betrachtet wird, 1g verstösst nicht gegen œckas OR, selbst wenn damit eine anB, spruchvernichtende oder -begründende Wirkung verbunden er setn sgoilte.

8- A. — Am 2. August 1909 hatte die Rekurrentin der RekursZs beklagten eine Schadenersassklage im Betrage von 50,000 Fr. aus 8- Agenturvertrag in Aussicht gestellt. Jn einem darauf stattgefundenen er Provokationsverfahren unterzog sih die Rekurrentin dem von der