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A. — ll Dre Luciano Bacilieri, medico-chirurgo in Locarno promosse nel 1910 colla Banca Popolare di Zurigo la fondazione della S. A. Kurhotel Esplanade in Locarno, che construi poscia l’albergo-sanatorio omonimo. Esso vi investì ingenti capitali (oltre 400,000 fr. parte in azioni e parte in obbligazioni): divenne presidente del consiglio di amministrazione e indi medico curante dell’ istituto. L'albergo ebbe nel 1912 un suo primo direttore nella persona di certo Joos-Pohl, il quale, onde essere nominato, dovette acquistare 60 azioni della Società ( a 500 Îr. cadauna) per 30,000 fr. Pare che la sua amministrazione non abbia avuto l’esito che da essa si ripromettevano i dirigenti dell’ impresa, i quali pertanto diedero opera a cercargli un successore e lo rinvennero nell’ odierno attore Tomaso Plattner, allora direttore dell’ albergo Wald- 302 . Obligationenrecht. N° 45, stàtterhof in Brunnen. Condizione della sua nomina era che assumesse e deponesse nelle mani del Consiglio d’Amministrazione le 60 azioni acquistate dal sig. Joos-Pohl ‘e il cui rimborso questi esigeva onde accettare il licenziamento : ma a questa. condizione Plattner esitava ad accedere. Per vincere le sue riluttanze il D" Luciano Bacilieri, quale uno dei principali azionisti, si lasciò persuadere dal sig. Kiinzli, direttore della Banca Popolare di Zurigo e da altri interessati, di tener sollevato il sig. Plattner dall’ alea per l'acquisto delle azioni e così sì addivenne il 18/27 luglio 1913 tra la Società, Plattner e Bacilieri ad un contratto di impiego, redatto in tedesco, il quale contiene sotto il § 8 N° 3 la stipulazione che, nella sua versione ufficiale in lingua italiana, ha il seguente tenore: « Il sig. Dre Bacilieri si obbliga personalmente » nel caso dell’ uscita del sig. Plattner di comperare le » 30 azioni (recte : 60) da lui depositate e ciò al corso di .» giornata, in ogni caso però al loro valore nominale e di » pagarle in contanti il giorno della sua uscita in quanto » l'importo non debba essere ritenuto dalla società. » Il 7 gennaio 1915 fu dichiarato il fallimento della società. La liquidazione fu disastrosa, tutto il capitale azioni e.gran parte del capitale obbligazioni andarono persi. Durante il periodo della liquidazione l'albergo fu tenuto aperto per qualche tempo sotto la sorveglianza del sig. Plattner, ma l’amministrazione fallimentare non volle

assumere ll contratto di impiego 18 /27 luglio 1913. Anche dopo l'incanto e poscia che l’albergo fu assunto da altra società, Plattner vi rimase quale gerente e vi è tuttora, a quali condizioni non risulta dall’ incarto. . B. - Con lettera del -27 settembre 1915 Plattner, basandosi sul succitato art. 8, 3 del contratto 18 /27 luglio 1913, invitò il De Bacilieri a versargli 30,000 fr. corrispondenti alla perdita da esso subita sulle 60 azioni. Non avendo ottenuto risposta, promosse esecuzione con precetto esecutivo del 5 novembre 1915. L’escusso sollevò opposizione e Plattner, dopo averlo di nuovo il 3 marzo 1916

diffidato a pagare, mettendo i titoli a sua disposizione, lo citò, con petizione del 12 marzo 1916, direttamente avanti il Tribunale di Appello domandando :

1° Che il convenuto fosse condannato a pagargli 30,000 fr. coll’ interesse al 5 % dal 7 gennaio 1915 (data del fallimento della Società).

2° Fosse rigettata in via definitiva l’opposizione sollevata contro il precette esecutivo.

C. — Con sentenza dell’ 8 novembre 1916 il Tribunale di Appello giudicava 1° La domanda di pagamento contenuta nella petizione di causa è respinta.

20 Le spese giudiziarie sono a carico dell’ attore, che rifonderà al convenuto 50 fr. per ripetibili.

D. — Da questa sentenza l’attore ricorre al Tribunale federale nei modi e nei termini dì legge.

Nell’ odierna discussione della causa esso ripropone a decidere Ie conclusioni dedotte davanti l'istanza cantonale, mentre il convenuto chiede che, rigettata l’appellazione, venga confermato il giudizio denunziato. o Delle argomentazioni delle parti e dei motivi della querelata sentenza sì dirà in seguito, per quanto occorra; — Considerando in diritto:

1° — Col primo mezzo il convenuto investe di nullità la stipulazione di cui al § 8 cif. 3 succitata così argomentando: l'obbligo di assumere le azioni al valore del giorno

E. in ogni caso, al loro valore nominale, si risolve in una pura liberalità verso l’attore: ma poichè esso, convenuto, non aveva nè ha nessun ragionevole motivo per gratificarlo, la stipulazione è senza causale e, come tale, nulla.

L'argomento non regge. L'obbligo assunto dal conve-. nuto non costituisce atto di pura liberalità verso l'attore ed ha causa anche senza ammettere che sia stato dettato da intenzione di gratificare (animus donandi). Non v'ha atto liberale se non ove esso produca arricchimento gra- 304 Obligatiunerricni. ne du.

tuito in chi Jo riceve (vedi OsER, iliritto delle obbligazioni, nota Il all’ art. 17). Nel caso in esame, ciò è escluso : l operazione della compera delle azioni non avrebbe in nun caso potuto risolversi in un arricchimento dell’ attore. L'onere del riscatto delle azioni non era senza contro-prestazione : l'attore, dal canto suo, si obbligava ad acquistare per 30,000 fr. di titoli — di un’ impresa assai aleatoria cui, già allora, fa fortuna non sembrava arridere e assumeva quindi il rischio di perdere almeno gli interessi della somma impiegata e forse anche il capitale o parte di esso nel caso in cui, perseverando lavversa fortuna, anche il capitale azioni dell’ azienda È nvesse subito svalutazione e il convenuto, fortemente : interessato nell’ impresa, avesse poi dovuto venir meno I alla sua promessa.

Non è dunque per far atto di pura liberalità verso l'attore che il convenuto assunse l'obbligo di cui si tratta. se sì considerano le condizioni dell’ azienda al momento in cui il patto fu conchiuso è invece facile scorgere che esso avvenne nell’interesse della società medesima, il cui consiglio di amministrazione, fatta cattiva prova col precedente direttore, si riprometteva miglior fortuna dal successore, il quale, dal canto suo, non voleva assumere senza garanzia dei titoli che già ‘allora non avevano più il loro valore nominale. Non è dunque l'animo « donandi » verso l’attore che indusse il convenuto a stipulare il succitato § 8, sibbene l’interesse, vero o presunto, della società alla quale esso, presidente del consiglio di amministrazione, medico-curante e azionista per somme rilevantissime aveva, si può dire, vincolato le proprie sorti. Quest’ interesse che, indirettamente, era anche l'interesse del convenuto stesso, appare causale legittima e sufficiente del negozio.

20 — Ammessa la validità originale della stipulazione ( occorre ricercare se, come adduce il convenuto, gli avvenimenti che susseguirono non l'abbiano resa inefficace o almeno improduttiva degli effetti giuridici che l’attore

intende dedurne. A questo proposito il convenuto obbietta : La stipulazione in questione costitusice contratto di compera-vendita condizionato o subordinato a determinata circostanza : il convenuto ha assunto il riscatto delle azioni solo per il caso in cui l’attore fosse « uscito » dalla carica di direttore dell’ hotel : solo in questa eventualità la pattuizione deve spiegare i suoi efietti (art. 151 CO). La compera avvenne quindi, a parere del convenuto, sotto condizione sospensiva : ma questa condizione non si è ancora verificata perchè, di fatto, l'attore è ancora direttore dell’ Esplanade : l'efficacia del negozio è dunque ancora sospesa (art. 151 CO). Del resto, soggiunge il convenuto, anche se la condizione si fosse avverata, essa non sarebbe produttiva di effetti poichè, nel frattempo, per l’intervenuto fallimento, le azioni hanno perduto ogni valore e hanno in tal modo cessato. di essere oggetto patrimoniale suscettibile di transazione. Quindi è, conchiude la parte convenuta, che, poichè giusta Part. 185 al. 3 CO, nei contratti di compera-vendita conchiusi sotto condizione sospensiva i rischi della cosa alienata passano all’ acquirente soltanto dopo il verificarsi della condizione, l'attore, che non è in istato di adempiere ai suoi obblighi, non può esigere prestazione di sorta e quindi neanche il valore nominale dei titoli. Ma anche questa tesi è errata : non si tratta di un contratto di compera-vendita e neanche si può a giusto titolo sostenere che il negozio sia sottoposto a condizione sospensiva.

Stipulando l’art. 8, 3 del contratto, il convenuto non mirava a rendersi acquirente di altre azioni della società, di cui teneva già numero rilevante, sibbene, come fu detto, a sollevare l’attore dal rischio da esso assunto acquistandole. Il che non è dubbio : la clausola in litigio prevede l’obbligo del convenuto a riscattare i titoli, ma non quello a cederli dell’ attore, il quale, invece, sarebbe stato affatto libero, ritirandosi dall’ impiego, di conservarli, qualora, volgendo le sorti 306 Qbligationenrecht. No 45, della società a miglior fortuna, avesse poi trovato o: creduto trovare il suo tornaconto a ciò fare. Ora un contratto che ponga la cessione della cosa « venduta » nel beneplacito del preteso venditore, non può costituire. contratto di vendita, il quale, per sua essenza, mira a. vincolarlo, sia pure a termine o sotto condizione, a cedere al compratore la proprietà della cosa venduta. Ciò posto, la tesi del convenuto cade e con essa cadono le ragioni addotte in suo suffragio dal giudice cantonale. Del resto, anche, nell’ ipotesi contraria l’obbiezione del convenuto non starebbe, poichè, in ogni caso, non si tratta di negozio sottoposto a condizione so s pensiva, come è facile dimostrare. Che Plattner dovesse tosto. o tardi, per un motivo o per l’altro « uscire » dal suo impiego (per il decorso del contratto, per licenziamento, infine per morte ecc.), nòn era e non poteva essere cosa incerta e imprevedibile : indeterminato era solo il mo - mento in cui l’uscita si sarebbe verificata. Ora, per. definizione, un contratto non può ritenersi condizionale. se non quando «la sua obligatorietà dipenda da un avvenimento incerto » (art. 151 CO) : la modalità del patto in questione non era quindi una condizione, ma un termine. Indarno quindi il convenuto fa capo all'art. 185 al. 3 : questo disposto non è applicabile se non a contratto che soggiace a condizione sospensiva, ed èescluso ove si tratti di negozio sottoposto a termine (Fick, nota all’art. 185; Oser, commento 2 a questo. disposto). 3° — Inammissibile è pure l’altro argomento, accettato. dal giudice cantonale, consistente nel dire che il convenuto. abbia inteso obbligarsi solo in caso di svalutazione. parziale delle azioni. L’inanità dell’ obbiezione si appalesa. subito qualora si voglia poî determinare, in questa ipotesi, il limite della garanzia del convenuto : se essa fosse

cessata con una svalutazione del 20 o del 50 o solo del 99 % : e non v'è chi non veda l'inconseguenza di una tesi che ammetta la garanzia del convenuto per una dimiObligationenrecht, N° 45, su?

nuzione del valore delle azioni, puta caso, del 99 %, . ma la escluda quando la perdita oltrepassi questo limite dell’ 1 9. In realtà ogni limitazione della garanzia è inaccettabile, anzi affatto arbitraria. Non occorre quindi addentrarsi nell’ esame delle prove, colle quali la sede cantonale ha creduto poter suffragare V'ipotesi suesposta : basterà rilevare che esse sono inconcludenti, inconciliabili, nonchè colla lettera del patto, col suo intento, e che del resto il teste Leuzinger (la cui attendibilità non è messa in dubbio dal giudice cantonale, che invece censura, ma in altro ordine di fatti, la rilevanza di certe sue allegazioni), constata espressamente che il convenuto, accettando la clausola, «era d'accordo» che il sig. Plattner « non dovesse perdere » e che « non si voleva assolutamente che qualora » la società andasse a male Plattner perdesse questa somma » (30,000 fr.). 4° — Da quanto precede risulta ancora l’inammissibilità dell’ obbiezione che il termine (scorrettamente chiamato condizione) del riscatto non sia scaduto perchè l'attore riveste tuttora la carica di direttore dell’ Esplanade. Dato che, per l’intervenuto fallimento e ìl susseguente scioglimento ‘della società fondatrice dell’ Esplanade, le azioni sono completamente e irrimediabilmente svalutate, non c'è motivo per protrarre l'adempimento del patto di garanzia. Nè vale il far capo in contrario a del rapporti tra l'attore e dei terzi che sono affatto estranei al convenuto. Il contratto di impiego, a riguardo del quale il convenuto assunse la garanzia, diventò caduco poichè l’amministrazione fallimentare non volle assumerlo : ì diritti dell'attore a prestare i suoi servizi contro il compenso pattuito si mutarono in credito pecunario che, per quanto infruttuosamente, fu ammesso nel fallimento (art. 211 LEF). Collo scioglimento della società, l’attore cessò di. esserne l'impiegato : esso « uscì » quindi nel vero senso del termine dalla carica prevista dal contratto : indifferente essendo che altra società, e presumibil-- mente ad altre condizioni, l'abbia assunto ad un posto.

308 Obligationenrecht. N° 45, ehe forse corrisponde solo di nome a quello in vista del quale la garanzia venne assunta dall’ attore.

9° — Da questa considerazione risulta che il convenuto è tenuto a versare all’ attore la somma di 30,000 fr., per il pagamento della quale cadde in mora colla lettera di diffida del 27 settembre 1915: da questo momento decorrono gli interessi moratori del 5 %. La domanda seconda tendente a che sia tolta l’opposizione contro il precetto esecutivo del 5 novembre 1915 non può invece venir accolta in ordine perchè il Tribunale federale non è sede di rigetto di opposizione ; — il Tribunale federale pronuncia: L'appellazione Plattner è ammessa e la domanda accolta quindi nel senso che il convenuto è condannato a pagare all’ attore la somma di 30,000 fr., coll’ interesse al 5% dal 27 settembre 1915.

46. Urtoil der I. Zivilabteilung vom 15. Juni 1917 i. S. A., Klager und Berufungsklàiger, gegen B., Beklagter und Berufungsbeklagter.

Unerlaubte Handlung, begangen gegeniiber einem Ehemann durch Ankniipfung und Unterhaitung eines LiebesverhAltnisses mit dessen Ehefrau. Begehren um Zusprechung einer Genugtuungssumme und um Ersatz materiellen Schadens. — Oertlich anwendbares Recht, wenn die T eilhandlungen des unerlaubten Verhaltens teils in der Schweiz, teils im Ausland begangen wurden. Verjàhrungseinrede, Erfordernis der «Kenntnis vom Schaden» nach Art. 60! OR in Hinsicht auf die Mehrheit der Teilhandlungen. — Fiir die Zusprechung einer Genugtuungssumme nifige Schwere der Verletzung und des Schadens ? A bstufung des Geldbetrages nach dem Masse der zu gewàAhrenden Genugtuung ? — Ersatzpflicht materiellenSchadens daraus, dass mit der Untergrabung der Ehe des Verletzten zugleich seine geschiftlichen Beziehungen mit seinem Schwiegervater und mit einer befreundeten Firma verunméglicht wurden. Kausalzusammenhang?

1. — Der Kladger A und der Beklagte B waren als Schulkameraden in C (Kt.Bern) aufgewachsen. Der KlAger stand nach Beendigung seiner Schul- und Lehrzeit einige Jahre als Reisender im Dienste der Grosshandlung B. & Cie in C, die damals von den Briidern des Beklagten betrieben wurde und in die spàter auch der Beklagte als Teilhaber eintrat. In der Folge siedelte der Kl&ger dann nach Kopenhagen iiber und verheiratete sich daselbst mit D. E., aus welcher Ehe zwei Kinder, ein Knabe und ein Madchen, erwuchsen. Von seinem Schwiegervater erwarb der Klàiger ein Lachskleinhandelsgeschaft und ibernahm dazu einige Verkaufsvertretungen, namentlich auch die der Firma B. & C!° fiir Danemark. Die regen Geschàftsbeziehungen des Klagers mit dieser Firma fiihrten den Beklagten als deren Teilhaber hAufig nach Kopenhagen. Vom Klager wurde er dabei jeweilen gastAS 43 Il — 1917 21