46 II 399
67. Urteil der Il. Zivilsbteïlung vom 11. November 1920 in Sachen Winkler gegen Schweizer.
OR Art. 160 Abs. 1: Alternativ- oder Kumulativkonventionalstrafe ? Auslegung eïigentlticher Konventionals:rafversp'echen im allgemeïnen und speziell solcher zum Schutze von Verpilichtungen zu einem Nichttun, die unzählige Male verletzt werden kônnen.
À. — Am 22. Januar 1916 kauîfte der Kläger Schweizer von der Firma Winkler & Ci, Eisenwarenhandlung, in Wallisellen deren Detail und Migroseisenwarengeschäft «mit einem Warenlager von 8 bis 9000 Fr. zum » Ankaufspreis.… sowie Mobiliar und Bureaumaterial » im Betrage von 1000 bis 1200 Fr.» Ziffer 3 u. 10 des Vertrages lauten : « Die Inhaber Herr Heinrich Winkler » und... verpflichten sich für die Dauer von sechs Jahren, » auf 10 Kilometer im Umkreis von Wallisellen kein ähn- » liches Detaïlgeschäft zu betreiben noch zu vertreten... » » Für den Uebertretungsfall ist eine Konventionalstrafe » von 2000 Fr. bestimmt worden. » Als in der Folge die Inventur einen Waren- und Mobiliarwert von 18,862 Fr. 50 Cts. ergab, bezahlte der Kläger diesen Betrag als Kaufpreis.
Sachverhalt
B. — Am 16. Dezember 1919 machte der Kläger gegen Heinrich Winkler Klage anhängig auf Bezahlung von 2000 Fr. Konventionalstrafe und Feststellung. dass die §§ 3 und 10 des Vertrages noch bis 22. Januar 1922 weiter fortdauern und der Beklagte in jedem Uebertretungsfall eine Konventionalstrafe von 2000 Fr. an den Kläger zu bezahien habe.
C. — Das Bezirksgericht Bülach verurteilte den Beklagten zur Bezahlung von 2000 Fr., wies aber die Feststellungsklage ab «in der Meinung, dass inskünftig wäh- »rend der Vertragsdauer kein Anspruch des Klägers »mehr besteht auf Konventionalstrafe, dass dagegen 400 Obligationenrecht. N° 67.
» das Konkurrenzverbot aufrecht bleibt bis zum Ver- » tragstermin und dem Kläger das Recht gewahrt wird, » Später nachweishbaren Schaden nach den allgemeinen » Regeln über Schadenersatz separat einzuklagen ». Es ging dabei davon aus, dass der Beklagte das Konkurrenzverbot dreimal übertreten und daher die eingeklagte Konventionalstrafe zu bezahlen habe, dass ihm zwar gegen deren Erlegung der Rücktritt vom Konkurrenzverbot nicht freistehe und dieses demnach weiter bestehen bleibe, dass der Kläger jedoch in der Folge bei dessen Uebertretung nicht mehr die Konventionalstrafe, sondern nur noch Schadenersatz verlangen kônne.
D. — Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 26. Juni dieses Urteil, gegen das nur der Beklagte appelliert hatte, bestätigt. Im Gegensatz zum Bezirksgericht hat es angenommen, es liege eine « andere Abrede » im Sinne von Art. 160 Abs. 1 OR vor, wonach der Kläger .
die Konventionalstrafe und die Fortdauer des Konkurrenzverbotes unter Konventionalstrafe zu fordern berechtigt sei, es jedoch aus prozessualen Gründen beim Urteil des Bezirksgerichts bewenden lassen.
E. — Gegen dieses Urteïil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrage, festzustellen, dass die §§ 3 und 10 des Vertrages noch bis 22. Januar 1922 in Rechtskraft bestehen bleiben, und die Klage im übrigen abzuweisen, eventuell mindestens die Strafe herabzusetzen. Die Begründung der Berufung geht dabin, dass er bestreitet, eine Kumulativkonventionalstrafe versprochen zu haben.
Erwägungen
1. Nach dem Urteil der Vorinstanz ist der Kläger berechtigt, sowohl für die erfolgten Uebertretungen des Konkurrenzverbotes die Konventionalstrafe, als auch weiterhin die Erfüllung des Konkurrenzverbotes — immerhin ohne Konventionalstrafschutz — zu fordern. Der dung an, dass aus dem von ihm gegebenen Konventionalstrafversprechen die Kumulation dieser Ansprüche nicht hergeleitet werden kônne. Er verweigert also die Bezahlung der Konventionalstrafe nicht mehr deswegen, weil er das Konkurrenzverbot nicht übertreten habe, sondern lediglich noch deswegen, weil ausser dem auch noch dessen weitere Einhaltung verlangt und zugesprochen worden ist. Es erhebt sich deshalb zunächst die Frage, ob, wenn im Falle einer Alternativkonventionalstrafe der Straf- und der Erfüllungsanspruch kumulativ gerichtlich geltend gemacht werden, der gerichtliche Schutz unter Ausschluss des Strafanspruches dem Erfüllungsanspruch zuteil werden soll (in diesem Sinne BECKER, Kommentar, Note 16 zu Art. 160), oder ob nicht vielmehr, zumal wenn wie hier das Strafzahlungsbegehren vorangestellt worden ist, diesem der Vorrang einzuräumen sei. Jedoch braucht zu dieser Frage nur dann Stellung senommen zu werden, wenn das Bundesgericht im Gegensatz zur Vorinstanz zur Verneinung einer Kumulativkonventionalstrafe gelangen sollte.
2. Gemäss Art. 160 Abs. 1 OR ist die Konventionalstrafe « mangels anderer Abrede » als Alternativkonventionalstrafe aufzufassen. Ob diese gesetzliche Regelung für den Fall, wo es sich wie hier um den Schutz einer Verpflichtiung zu einem Nichttun handelt, die unzählige Male verletzt werden kann, angemessen ist, erscheint allerdings zweiïfelhaft. Jedoch sind die Ergebnisse, zu welchen man bei Anwendung jener Vorschrift auf solche Verhältnisse gelangt, nicht derart, dass sie geradezu als durch die Natur der Sache ausgeschlossen bezeichnet werden müsste. Dagegen ist der Besonderheit dieses Falles immerhin in der Weise Rechnung zu tragen, dass an den Beweis für eine andere Abrede weniger strenge Anforderungen gestellt werden. Abgesehen hievon ist bei der Auslegung eigentlicher Konventionalstrafversprechen, die ja im Interesse des Strafherechtigten gegeben werden, ohnehin vor allem darauf Gewicht zu 102 Obligationenrecht. N° 67.
legen. welche Meinung dieser damit verbunden wissen, welchen Zweck er damit erreichen wollte, weil der Verpflichtete zur Zeit der Abgabe des Versprechens meist an eine Zuwiderhandlung gegen die unter Konventionalstrafschutz gestellte Verpilichtung gar nicht denken, ïhm vielmehr nur formale Bedeutung beizumessen genelgt sein dürfte. Für den Strafberechtigten aber handelt es sich, abgesehen von der Entlastung vom Schadensbeweis, darum, durch die Konventionalstrafe seinem Vertragsgegner einen psychischen Zwang zur Erfüllung der dadurch gesicherten Verpflichtung aufzuerlegen, insofern nämlich, als der Verletzung dadurch vorgebeugt werden soll, dass die für den Verpflichteten damit verbundenen Interessen durch die ihm erwachsenden Nachteïle mehr als aufgewogen werden. Im vorliegenden Faille hätte sich nun aber der vom Kläger verfolgte Zweck, dass sich die Verkäufer während der vereinbarten Zeit jeglicher Konkurrenz enthalten, durch eine blosse Alternativkonventionalstrafe offenbar nicht erreichen lassen, da sein Strafanspruch auch dann, wenn jene sofort nach dem Verkauf wieder ein eigenes gleichartiges Geschäft erôffnet hätten, auf 2000 Fr. beschränkt geblieben wäre und er ihn zudem nur unter Aufgabe des Konkurrenzverbotes hâätte geltend machen kônnen. Hieraus folgt, dass die streitige Vereinbarung als Kumulativkonventionalstrafe aufzufassen ist, wobei freilich, da der Kläger das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten hat, die Konventionalstrafe nur einmal gefordert werden kann. Dies führt zur grundsätzlichen Bestätigung des angefochtenen Urteils.
3. .....
Demnackh erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1920 bestätigt.