49 II 455

1. Das Schicksal der von der Gewerbekasse in Bern als Abtretungsgläubigerin der Konkursmasse Wyss (Art. 260 SchKG) angehobenen Klage hängt davon ab, ob das VD als Verlaggeber grundsätzlich berechtigt war, Sicherstellung zu verlangen und nach Verweigerung derselben vom Verlagsvertrage mit Wyss zurückzutreten. Die Frage, ob das Sicherstellungsbegehren der Höhe nach gerechtfertigt und die angesetzte Frist angemessen War, fällt hier ausser Betracht. Die Beklagte hat die Verbindlichkeiten des Wyss nach der Höhe der von 1hr versprochenen Gegenleistungen bemessen, woraus die Klägerin wiederholt die widersinnige Behauptung ableitete, das VD habe von der Konkursmasse Sicherstellung seiner eigenen Verpflichtungen verlangt. Erst in der Replik hat 460 Obligationenrecht. No 63.

die Klägerin die Höhe der zu leistenden Summe bestritten, indessen lediglich um der Antwortbehauptung, dass dies vorher nicht geschehen sei, zu widersprechen, ohne zu begründen, inwiefern die Summe zu hoch gewesen seì, oder irgendwelche rechtliche Folgerungen aus der eventuellen zu hohen Bemessung der Sicherheit zu ziehen ; insbesondere hat sie nicht etwa behauptet, dass eine ziffermässig niedrigere Sicherheit geleistet worden wäre. Das gleiche gilt auch von der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Anfechtung. Die Angemessenheit des Sicherstellungsbegehrens in zeitlicher Hinsicht s0- dann hat die Klägerin überhaupt nie in Abrede gestellt.

2. Die Beklagte leitet ihr Rücktrittsrecht aus Art.

392. 2, Abs. 3 und Art. 83 OR her, wogegen die Klägerin einwendet, dass diese Bestimmungen vorliegend deshalb nicht zutreffen, weil die sicherzustellende Gegenleistung nach § 3 des Vertrages vorauszugehen hatte und fällig war. Nun spricht Art. 392, Abs. 3 OR freilich nicht eigentlich vom Rücktritt, sondern von der Bewirkung der geschuldeten Leistung durch einen Dritten auf Rechnung des Verlegers. Es handelt sich mithin um eine besondere Art der Vollstreckung der Verbindlichkeit des Verlegers (OsER, N. 2 zu Art. 392) und insofern um eine erfüllungsrechtliche Massnahme, also um einen Anwendungsfall von Art. 98, Abs. 1 OR, wobei der Verlaggeber anspruchsberechtigt wird auf die Differenz zwischen dem Vertragsanspruch gegenüber dem ursprünglichen Verleger und dem einem andern Verleger zu entrichtenden höhern Preis. Auf diesen Erfüllungsstandpunkt hat sich jedoch die Beklagte nicht gestellt, sondern schlechtweg das Vertragsverhältnis mit Wyss durch einseitigen Rücktritt zur Auflösung gebracht. Ob die Herausgabe des zweiten Bandes noch erfolgen solle oder nicht, und wer sie an Stelle des Wyss zu besorgen habe, will sie rein als ihre Sache betrachtet wissen. Ihr Vorgehen stützt sich somit direkt auf Art. 83 OR, der demjenigen, dessen Anspruch terung der Vermögenslage des Vertragsgegners gefährdet wird, das Rücktrittsrecht gewährt, sofern er auf sein Begehren innerhalb einer angemessenen Frist nicht sichergestellt wird. Diese Regel, die sich allgemein auf die “ Ordnung in der Erfüllung zweiseitiger Verträge bezieht, also ohne besondere Erwähnung auch für den Verlagsvertrag gilt, greift neben der zu Gunsten des Verlaggebers für wesentlich gleiche Voraussetzungen aufgestellten speziellen Schutznorm des Art. 392, Abs. 3 OR Platz. Dem Verlaggeber stehen die beiden Rechtsbehelfe wahlweise zur Verfügung. Nichts kann ihn hindern, statt die Surrogaterfüllung, d. h. die Erfüllung durch einen Dritten auf Rechnung des Verlegers zu verlangen, nach dem allgemeinen Grundsatze des Art. 83 OR den ohne weitere Folgen für den Verleger bleibenden Rücktritt vom Vertrage zu erklären.

Es frägt sich daher lediglich, ob die Sicherstellung durch den zahlungsunfähigen Vertragsteil auch vom vorleistungspflichtigen Gegenkontrahenten — die Vorleistungspflicht der Beklagten hier vorausgesetzt — verlangt werden könne. Nun kann zunächst darüber, dass Art. 82 und 83 OR in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen, nach ihrer systematischen Einreihung im Gesetz kein Zweifel bestehen. Beiden Artikeln liegt die gleiche gesetzgeberische Tendenz zugrunde : Schutz des einen Kontrahenten im zweiseitigen Vertragsverhältnis gegen die eventuelle Nichterfüllung durch den andern Vertragsteil, also die Betonung des Grundsatzes der Zusammengehörigkeit beider Leistungen und ihrer gegenseitigen Abhängigkeit. Art. 83 OR enthält aber bei einem zulasten “ des Schuldners gesteigerten Tatbestand auch weitergehende Folgen. Würde das Zurückbehaltungsrecht nach Art. 83, wie die Klägerin einwendet, nur dann gegeben Sein, wenn die Leistung des Zurückhaltenden noch nicht fällig wäre, s0 bedürfte es des Abs. 1 von Art. 83 nicht, denn solchenfalls kann die Leistung schon wegen mangelnder Fälligkeit zurückgehalten werden. Die Zurückhaltung 462 Obligationenrecht. N° 63.

der « eigenen Leistung » hat vernünftigerweise nur einen Sinn, wenn diese Leistung fällig ist. Aber auch für diesen Fall würde Art. 82 genügen, der dem nicht säumigen Teil insofern noch weitergehende Rechte gewährt, als Sich dieser nicht mit blosser Sicherheit für die Erfüllung zu begnügen braucht, sondern die Erfüllung selbst, also eine Mehreres verlangen kann. Dem Erfüllungsanspruch des andern Vertragsteils gegenüber steht ihm die Einrede des nichterfüllten Vertrages zu. Dass aber das Recht des Gläubigers nach eingetretener Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gemäss Art. 83, Abs. 1 nurmehr auf Sicherstellung seines Anspruches ginge, dem aufrechtstehenden Schuldner gegenüber dagegen Bewirkung der Leistung selbst verlangt werden Könnte, kann offenbar nicht der Sinn jener Bestimmung sein. Die Sicherheitsleistung rechtfertigt sich vielmehr gerade in den Fällen, wo dem Gläubiger das Recht zur Verweigerung seiner Leistung bis zur Bewirkung der ihm geschuldeten Gegenleistung nicht zusteht, weil seine Leistung vertraglich derjenigen der Gegenpartei vorauszugehen hat, die Gegenleistung also noch nicht verlangt werden kann. Da nach Art. 82 OR die Rückhaltung nur zulässig ist, um die Vornahme einer bereits verfallenen und nicht erst künftig verfallenden Leistung durch den Gegenkontrahenten zu erzwingen, m. a. W. der Vorleistungspflichtige nach dieser Bestimmung die Erfüllung nicht unter Berufung darauf verweigern kann, dass nicht feststehe, ob die Gegenpartei seinerzeit zur Erfüllung imstande sein werde (AS 38 II 482 ff), müsste die Vorleistung auch dann erfolgen, wenn der Anspruch auf die Nachleistung infolge einer ungünstigen Veränderung der Vermögensverhältnisse gefährdet wäre oder gar von vorneherein illusorisch erscheinen würde. Diese unbillige, mit dem Grundsatz der wechselseitigen Leistung im zweiseitigen Vertragsverhältnis in Widerspruch stehende Folge wollte der Gesetzgeber gerade dadurch vermeidcn, dass er demjenigen, dessen Anspruch durch die eingetretene Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei gefährdet wird, das Recht einräumt, seine eigene Leistung zurückzuhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt ist, ihm also gewissermassen die Einrede des « nichterfüllbaren » Vertrages an die Hand gibt.

Demgegenüber lässt sich nicht etwa einwenden, Art. 83 OR habe auch nach der Auffassung der Klägerin insofern eine Existenzberechtigung, als er über Art. 82 hinaus die Möglichkeit des Rücktritts vorsehe. Denn dieser Rechtsbehelf hat erst bei der Revision Aufnahme im Gesetz gefunden ; es musste folglich schon die Regelung im alten OR (Art. 96) eine selbständige Zweckbestimmung gehabt haben, und das konnte keine andere sein als die, den beim zweiseitigen Vertrag Beteiligten über die Voraussetzungen des Art. 95 a. OR — jetzt Art. 82 — hinaus bei Bestehen einer Vorleistungspflicht und deren Fälligkeit Schutz zu gewähren im besonderen Falle der Zahlungsunfähigkeit des Gegenkontrahenten. Das deuísche BGB, das dem OR wie unser Gesetz den sogenannten Drestenerentwurf zugrundegelegt hat und in § 320 und 321 eine unserem Recht materiell entsprechende Regelung enthält, bringt diesen Gedanken in § 321 mit aller Deutlichkeit zum Ausdruck : « Wer aus einem gegenseitigen Vertrage vorzuleisten verpflichtet ist... », um damit den Gegensatz zum vorangehenden, mit Art. 82 OR übereinstimmenden Artikel zu kennzeichnen. Da der Anspruch des Gläubigers im Falle der Zahlungsunfähigkeit und namentlich des Konkurses des Schuldners minderwertig wird, erfordert die Billigkeit, dass ihm die Leistung nur gegen einen entsprechenden Ausgleich in Form der Sicherstellung zugemutet wird.

Hievon ausgehend kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Beklagte berechtigt war, Sicherstellung zu verlangen und wegen Nichtleistung derselben vom Vertrage zurückzutreten, auch wenn sie Wyss die 15,000 Fr. zeitlich zum voraus geschuldet hat und diese Schuld fällig WAT”.

464 Obligationenreeht. N° 83.

3. Aber auch wenn Art. 83 OR dieses Recht, wie die Klägerin geltend macht, nur für den Fall ge- . Währen würde, dass der die Sicherheit Verlangende nicht Schuldner einer fälligen Vorleistung sei, miüsste die Klage abgewiesen werden, da eine Vorleistungspflicht der Beklagten nicht angenommen werden kann. Nach der Auffassung der Klägerin wäre der in Ziffer 3 des Vertrages gebrauchte Ausdruck « zum voraus » als Zeitbestimmung mit den Leistungen des Verlegers in dem Sinne in Beziehung zu bringen, dass dieser vor der Inangriffnahme der Arbeit Anspruch auf Bezahlung der15,000 Fr. hatte, während es sich nach der Meinung der Beklagten dabei nur um die Bezeichnung des Ranges für die Erfüllung ihrer Verpflichtungen handelte, die Zahlung der 15,000 Franken also nur zu den übrigen Leistungen des Verlaggebers in Beziehung zu setzen wäre und zwar in dem Sinne, dass diese 15,000 Fr. auf jeden Fall geleistet werden sollten, und daneben noch andere Zahlungen, bemessen nach der Zahl der gelieferten Exemplare. Nun lässt zwar jener Passus an sich ebensowohl eine Auslegung im Sinne der Vertragsauffassung der Klägerin, wie derjenigen der Beklagten zu. Betrachtet man aber die Ziffer 3 im Zusammenhang mit den übrigen Vertragsbestimmungen, so ergibt sich zur Evidenz, dass die « zum Voraus » zu leistende Aversalzahlung in Gegensatz gebracht ist zu der Umschreibung der in den nachfolgenden Ziffern 4 und 6 weiter festgesetzten Leistungen der Beklagten : « ausserdem übernimmt... », mit jenem Passus aiso lediglich die graduelle Reihenfolge in den Leistungen des Verlaggebers zum Ausdruck gebracht werden wollte, ohne zeitliche Vergleichung mit den Leistungen des Verlegers. Aus dem Vertrage ergäben sich denn auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, wie die zeitliche Vorausleistung im Sinne der Klägerin zu verstehen wäre, speziell ob sie sofort nach Vertragsschluss zu erfolgen hatte, oder ob auch eine spätere Leistung noch genügen würde, wenn sie nur vor derjenigen des Verlegers erfolgte. Dass die Parteien eine s0 unbestimmte Zeitabrede haben treffen wollen, ist unwahrscheinlich, wäre es doch nahe gelegen, einen absoluten Termin zu vereinbaren, sei es einen kalendermässig bestimmten oder einen von der Unterzeichnung des Vertrages abhängigen.

Diese Annahme wird unterstützt durch die Tatsache, dass die Beklagte die im wörtlich gleich abgefassten ersten Vertrage festgesetzte Àversalsumme von 2000 Fr. erst im September 1920 bezahlt hat, nachdem der Band I bereits im August fertiggestellt war, was Wyss als Zeuge nach Vorweisung der Quittung anerkannt hat mit dem Bemerken, er habe eben das Geld damals nicht früher benötigt, eine Erklärung, die im Hinblick auf die Person des Schuldners wenig geeignet erscheint, den Nichteinzug jener Summe während eines ganzen Jahres und den damit verbundenen Verzicht auf Zinsen zu rechtfertigen.

Entscheidend fällt sodann in Betracht, dass es an einem Nachweis dafür, dass Wyss die Vorauszahlung der 15,000 Fr. von der Beklagten je verlangt hat, fehlt. Als Zeuge hat er freilich ausgesagt, wie er sich erinnere, habe er die 15,000 Fr. gefordert, aber nicht erhalten, ohne irgendwie angeben zu können, wann und wie er die Zahlung begehrt und aus welchen Gründen sie verweigert worden sei, sodass hi erauf nicht abgestellt werden kann Nach Bestreitung der Richtigkeit dieser Aussage durch die Beklagte hat Wyss übrigens nicht weiter darauf beharrt. Dass er aber bloss aus Kulanz oder gar Rücksichtnahme auf mangelnde Barmittel der Beklagten von der Verfolgung seiner Rechte abgesehen habe, ist sehr unwahrscheinlich.

Auch das Verhalten der Gewerbekasse lässt unzweideutig erkennen, dass sie nicht ernstlich an einen Vorleistungsanspruch des Wyss geglaubt hat, indem sie sich erst 3 15 Monate nach der Verpfändung mit der Anfrage an das VD wandte, ob sie demnächst die Zahlung der 15,000 Fr. erwarten dürfe, und als sie am 17. Januar 1921 den Bescheid erhielt, die Summe sei erst nach Er- 466 Obligationenrecht. Neo 64.

scheinen des zweiten Bandes fällig, sich dabei beruhigte und mit der Geltendmachung ihrer angeblichen Rechte bis zum Konkurse des Wyss, also volle 8 Monate zuwartete. Sie behauptet zwar, ihr Direktor habe sofort telePhonisch gegen den vom VD im Schreiben vom 17. Januar 1921 vertretenen Standpunkt Einspruch erhoben, ein Beweis hiefür ist jedoch nicht erbracht worden. Es ist auch das Telephon ein wenig geeignetes Mittel zu Protesten, besonders [nachdem man für weniger wichtige Mitteilungen den schriftlichen Weg gewählt hat. Andernfalls wäre übrigens nicht verständlich, warum sie Sich die Forderung überhaupt verpfänden liess, anstatt dem Wyss das Naheliegenste, den Einzug der 15,000 anzuraten.

Ist somit der Rücktritt der Beklagten auch aus diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt, so0 entfällt mit der Auflösung des Vertrages jede Grundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch, und es ist daher die Klage als unbegründet abzuweisen.