51 III 198

1. Zu Unrecht hält die Beklagte der Klage die Rechtskraft der früheren KoHokationsverfügung entgegen, durch welèthe die mit der vorliegenden Klage geltend gemachte, damals freilich in höherem Beirage angemeldete Forderung zur Zeit abgewiesen wurde. Mit jener Verfügung behielt sich die Konkursverwaltung die definitive Entscheidung über die Zulassung- oder Abweisung der ausdrücklich nur vorsorglich angemeldeten Forderung vor für den nun eingetretenen Fall, dass sie im späteren Verlaufe des Konkursverfahrens erneut geltend gemacht würde. Dieses Vorgehen stand zwar im Widerspruch zu Art. 59 Abs. 2 der Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter, wonach bloss bedingte Zulassungen. oder Abweisungen unstatfhaft sind und die Konkursverwaltung, wenn sìe sich über die Zulassung oder Abweisung einer Ansprache noch nicht aussprechen Kann, entweder mit der Aufstellung des Kollokationsplanes zuwarten oder aber den Kollokationsplan nachträglich ergänzen und unter öffentlicher Bekanntmachung wieder auflegen soll. Danach hätte sich die Konkursverwaltung jeglicher Entscheidung enthalten und diese einfach auf einen. SPäteren Zeitpunkt verschieben sollen ; sowohl der Kläger als die übrigen Gläubiger hätten dies durch Beschwerde verlangen können, wodurch dann alle Zweifel darüber ausgeschlossen worden Wären, dass die übrigen Gläubiger nicht schon damals Kollokationsklage anstrengen mussten, wenn sie der Zulassung entgegentreten wollten, wie dies das Comptoir getan hat. Allein nachdem jene Kollokationsverfügung nicht binnen der Beschwerdefrist angefochten worden ist, nachdem insbesondere der Kläger sich die Verweisung auf eine nachträgliche Konkurseingabe mit allen ihr anhaftenden Nachteilen hat gefallen lassen, 80 musS auch die Beklagte, deren Organ die Verfügung getroffen hat, an sie kommen.

2. Ebensowenig vermag die Beklagte der Klage mit dem Hinweis darauf auszuweichen, dass im Zeitpunkt, als der Kläger die nachträgliche Konkurseingabe machte, alles Konkursmassevermögen gestützt auf die Verteilungsliste und den mit dem Comptoir abgeschlossenen Vergleich bereits verteilt oder sonst verwendet gewesen sei und daher jegliches Interesse an der. Klageerhebung fehle. Diese Einwendung richtet sich nicht gegen den Bestand der Forderung ; ob aber der Kläger gestützt auf ein die Klage zusprechendes Urteil die Konkursdividende unter den gegebenen Umständen noch wird beziehen können, und allfällig auf welche Weise, ist, gleichwie alle Verteilungsstreitigkeiten, von den Aufsichtsbehörden zu beurteilen. E 202 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen), Ns 51.

3. Die Vorinstanz ist zur Gutheissung der Klage gelangt in Anwendung des Art. 110 Ziff. 1 OR, wonach, . wenn ein Dritter eine für eine fremde Schuld verpfändete Sache einlöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht, von Gesetzes wegen die Rechte des Gläubigers auf ihn übergehen, soweit er diesen befriedigt. Ob dieser Standpunkt zutreffend sei — ob also 1. grundsätzlich dem Einlösen der verpfändeten Sache im Sinne der angeführten - Vorschrift deren Inanspruchnahme zur (vollen oder auch nur teilweisen) Befriedigung des Pfandgläubigers, sei es durch Überlassung derselben an ihn zu Eigentum oder, was vorliegend eher anzunehmen wäre, zu privater Pfandverwertung oder aber zur Pfandverwertung auf dem Wege der Zwangsvolistreckung, gleichzustellen sei und 2. in einem Fall wie dem vorliegenden nicht nur die Forderung gegen den Bürgen (Samuel Weill), sondern die diesem einzig wegen der Bezahlung zustehende Forderung gegen den Hauptschuldner selbst (Weill A.-G.) von Gesetzes wegen auf den Pfandeigentümer übergehe, oder ob sich die Rechte des Pfandeigentümers nicht vielmehr erschöpfen in einem (vertraglichen oder deliktischen) Schadenersatzanspruch gegen den Verpfänder (Samuel Weill) wegen unbefugter Verpfändung seines Eigentums oder in einem Bereicherungsanspruch, sei es gegen den Bürgen (Samuel Weill) oder den Hauptschuldner (Weill A.-G.), die im Betrage des Pfanderlöses entlastet worden sind, wobei als Schadenersatz oder als vom Bürgen zu erstattende Bereicherung vielleicht dessen Regressforderung gegen den Hauptschuldner in Betracht käme —, braucht nicht nachgeprüft zu werden, weil die Klage abgewiesen werden müsste, auch wenn der Standpunkt der Vorinstanz an und für sich nicht zu beanstanden wäre, und zwar in Anwendung des Art. 217 SchKG. Nach dieser Vorschrift wird nämlich im Konkurs eine Forderung in ihrem vollen ursprünglichen Betrage ausgenommen, auch wenn der Gläubiger von einem Mitverpflichteten des Gemeinschuldners teilweise befriedigt wurde. und dieser Mitverpflichtete gegen den Gemeinschuldner rückgriffsberechtigt ist, und kommt der auf die Forderung entfallende Anteil an der Konkursmasse dem Gläubiger bis zu seiner vollständigen Befriedigung zu, während der rückgriffsberechtigte Mitverpftichtete erst. aus einem allfälligen Überschusse den Betrag erhält, den er bei

selbständiger Geltendmachung des Rückgriffsrechtes erhalten würde. Hier liegt eine teilweise Befriedigung des Gläubigers durch einen Mitverpflichteten insofern vor, als sich das Comptoir aus dem von Samuel Well zur Sicherung seiner Bürgschaft bestellten Pfand teilweise bezahlt gemacht hat ; daran vermag der Umstand. nichts zu ändern, dass dieses Pfand nicht dem Samuel Weill selbst gehörte. Da diese teilweise Befriedigung erst im Laufe des Konkursverfahrens über die Hauptschuldnerin Weill A.-G. erfolgte, nachdem, wie nicht bestritten ist, die verbürgte Forderung des Comptoir in vollem Betrage kolloziert worden war, hatte also nicht etwa, wie der Kläger heute vortragen liess, eine Reduktion dieser Kollokation um den bezahlten Betrag stattzufinden, sondern durfte das Comptoir nach wie .vor die Konkursdividende für seine ganze Forderung beziehen, sofern mindestens der Betrag dieser Dividende nicht höher war als der noch nicht bezahlte Rest der Forderung, was der Kläger nicht behauptet hat. Die Zuteilung eines allfälligen Überschusses freilich hätte der Kläger nur auf Grund seiner eigenen Kollokation verlangen können und diese hätte ihm selbst neben der Kollokation des Comptoir gemäss Art. 217 Abs. 2 SchKG nicht versagt werden können, wenn er sie in diesem Sinne lediglich pro memoria beansprucht haben würde, vorausgesetzt natürlich, dass sein Rückgriffsrecht mit der Vorinstanz zu bejahen gewesen wäre. Allein der Kläger zielt auf etwas ganz anderes ab, nämlich darauf, die auf den aus seinem Vermögen - bezahlten Teilbetrag 204- Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). Ne 52.

der Forderung des Comptoir von 139,348 Fr. entfallende Konkursdividende an Stelle des Comptoir Zu beziehen. Dieser Anspruch aber ist nach dem Ausgeführten unbegründet, und da auch nicht die Zuteilung eines Überschusses an ihn in Frage kommt, im Hinblick auf welche sich die Kollokation pro memoria rechftfertigen liesse, ist die Klage abzuweisen. Dass endlich der Kläger nicht etwa einen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte erheben kann, ergibt sich aus dem Gesagten ohne weiteres ; denn es stand ihr kein Grund Zur weite, die auf den streitigen Betrag von 139,348 Fr. entfallende Konkursdividende nicht an das Comptoir auszurichten.