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I. i. Ss. Cementkontor Aarau A.-G. gegen Hunziker & Go. A.-G. Boykott, dessen Unzulässigkeit ? Ühbersicht über die bisherige Praxis. (Erw. 1.) Unzulässig, wenn in den hiebei angewandten Mitteln ein unlauteres Verhalten zu erblicken ist (i. e. Abspenstigmachen von Kunden des Boykottierten durch direkte und indirekte Rabatt- und Prämiengewährung). (Erw. 2.) Anspruch des Boykottierten auf Unterlassung künftiger derartiger Veranstaltungen. (Erw. 8.) A. — Die Klägerin, Aktiengesellechaft Hunziker & Cle, in Zürich, befasst sich seit Jahren mit der Fabrikation und dem Verkauf von Cementwaren aller Art, insbesondere von Cementröhren. Hiezu bedarf sie grosser Mengen Cementes, den sie früher bei verschiedenen aargauischen Cementfabriken bezog, welche dem die gesamte schweizerische Cementindustrie umfassenden Kartell, der EG Portland, angehören. Diese Fabriken besitzen eine mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestaltete Verkaufsorganisation, die A.-G. Cementkontor Aarau, die heutige Beklagte. Im Jahre 1928 fasste die Klägerin, angeblich weil gie von den erwähnten Fabriken mit schlechtem Material beliefert worden sei, aber auch um sich von der EG Portland unabhängig zu machen, den Entschluss, eine eigene Cementfabrik zu errichten, welchen sie in der Folge auch ausführte. Im Anschluss hieran hat sich ein harter Konkurrenzkampf zwischen der EG Portland und der Klägerin entsponnen, an dem sich auf Seiten der 432 . Obligationenrecht. N° 74, Erstern auch die Beklagte in beschränktem Umfange beteiligt. BB. — Die Klägerin behauptet, die Beklagte. habe durch öffentliche Kampfansage ihren Kredit bei den Banken und dem Publikum untergraben. Sie habe die Banken unter Androhung des Boykottes aufgefordert, der Klägerin Keinen Kredit zu gewähren. Den Cementwarenfabrikanten habe gie angedroht, dass die Gründung neuer Cementwarenfabriken, erfolgen werde, falls sie sich nicht mit den Cementfabrikanten zur Bekämpfung der Klägerin vereinigen wollten. Ferner haben sie die fünf Zieglergenosgengchaften, mit denen die Klägerin in Verbindung stehe, aufgefordert, erhebliche Preisreduktionen im ganzen Absatzmarkt vorzunehmen, um die Klägerin zugrunde zu richten oder zu schädigen;, mit der Androhung der Gründung neuer Steinfabriken im Unterlassungsfalle. Sie habe Fuhrbaltern in Zürich Prämien offeriert, wenn diese

verhindern, dass für die Klägerin im Hafen Enge Kiesund Sandmaterial abgeholt werde. Sodann habe sie Gemeinden, Baumeistern und Konkurrenten der Klägerin - Prämien und Aufgelder angeboten, wenn sie ihre Waren nicht bei der Klägerin bezögen. Gestützt hierauf reichte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Beklagte ein mit- den Begehren : «1. Ist die Beklagte nicht des unlauteren Wettbewerbes, der “ unerlaubten Handlungen gegenüber der Klägerin schuldig Zu erklären und zu verurteilen : a) alle bis jetzt gegenüber der Klägerin unternommenen rechtswidrigen Veranstaltungen durch in Abkommen gemachten Zusicherungen und Offerten, an die Kundschaft der Klägerin oder andere Abnehmer, Fuhbrhalter, Konkurrenzfirmen oder Syndikate einzustellen und für null und nichtig zu erklären ; db) der Beklagten unter Androhung von Ordnungsbusse und der Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsam, ev. in anderer gerichtlich zulässiger Weise, für die Zukurft zu untersagen, die Klägerin durch weitere rechtewidrige und unsittliche Angaben und Massnahmen in ihrer Geschäftskundschaft und Geschäftstätigkeit zu beeinträchtigen und in dem Besitz zu bedrohen ; c} der Klägerin eine Schadenersatzsumme aus Titel 48, 43, 41 OR von 30,000 Fr. (Dreissigtausend Franken} plus Zins à 5 % geit Klageeinleitung zu entrichten ev. quantitativ nach richterlichem Ermessen ? 2. Ist die Beklagte nicht verpflichtet, der Klägerin wegen positiver Schadenstiftung eine Summe von 30,000 Fr. (Dreissigbausend Franken) plus Zins à 5 % seit Klageeinleitung, quantitativ ev. nach richterlichem Ermessen zu vergüten, unter Kostenund Entschädigungsfolge ? Bemerkung : Die Klägerin behält sich ausdrücklich vor, sowohl nach Rechtsbegehren I c) als auch 2 weitere Schadenersatzsummen einzuklagen. » C. — Mit Urteil vom 19. Juni 1930 hat das Handelsgericht des Kantons Aargau die eingeklagte Schadenersatzforderung im Betrage von 20,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 1. Februar 1929 gutgeheissen (Dispoesitiv 1). und der Beklagten untersagt, « die Klägerin durch weitere rechtewidrige und gegen die guten Sitten verstossende Massnahmen in ibrer Geschäftskundschaft und Geschüftstätigkeit zu beeinträchtigen und in deren Besitz zu bedrohen » (Dispositiv 2). Hiebei geht es davon aus, dass zwar die von der Klägerin der Beklagten gegenüber erhobenen Vorwürfe in der Hauptsache nicht bewiesen

seien, dass aber immerhin erstellt sei, dass die Beklagte Kunden der Klägerin für den Fall der Unterlassung von Bezügen bei der Klägerin Prämien versprochen, bezw. . die Konkurrenten der Klägerin zu Gewährung von Rabatten veranlasst und sie hiefür entschädigt habe. Darin liege eine unsittliche Boykottmassnahme, die die Beklagte schadenersatzpflichtig mache, und zwar betrage der Scha- _ den, den die Klägerin dadurch erlitten, dass ihr durch dieses Vorgehen einerseits gewisse Bestellungen völlig entgangen seien und dass sie anderseits gezwungen worden sei, ihrerseits entsprechende Rabatte zu gewähren, insgesamt 20,000 Fr.

434 Obligationenrecht. N° 74, D. — Hiegegen hat die Beklagte am 4. September 1930 die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren um gänzliche Abweisung der Klage. Eventuell sei Dispositiv 2 des angefochtenen Urteiles zu streichen ; ganz eventuell sei diesges abzuändern bezw. zu ergänzen durch genaue Bezeichnung derjenigen Massnahmen, welche der Beklagten untersagb werden.

Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und stellt im Wege einer am 11. September 1930 eimgereichten Anschlussberufung das Begehren, es sei die zuerkannte Schadenersatzzsumme auf 50,000 Fr. nebst Zins, eventuell nach richterlichem Ermessen zu erhöhen.

Am 13. September 1930 hat die Beklagte vorsorglich auch eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben, mit der sie die Aufhebung bezw. Abänderung von Disposîtiv 2 des angefochtenen Entscheides verlangt, für den Fall, als es sich hiebei nicht um einen materiellrechtlichen, sondern um einen pPprozessualen Entscheid handeln sollte.

Das Bundesgericht zseht in Erwägung :

1, — Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Beklagte Kunden der Klägerin durch direkte bezw. indirekte Gewährung von Prämien und Rabatten dieser abspenstig gemacht, bezw. die Klägerin zur Gewährung entsprechender Rabatte veranlaest habe, wird von der Beklagten heute nicht mehr bestritten. Umgekehrt gibt die Klägerin zu, dass ibr die Erbringung des Nachweises, dass die Beklagte sich auch an andern Kampfmassnahmen beteiligt habe, nicht möglich sei. Es ist daher lediglich zu untérsguchen, ob die erwähnten Prämien- bezw. Rabattgewährungen sich als unerlaubte Handlungen darstellen. Es handelt siích bei diesen Massnahmen, was von der Beklagten ebenfalls nicht in Abrede gestellt werden kann, lediglich um einen Ausschnitt aus dem grossen zwischen der EG Portland und der Klägerin entbrannten Kampf, in welchem die erstere es darauf abgesehen hat, die Klägerin durch Boykottierung zur Aufgabe der von ihr, der Klägerin, errichteten und in Betrieb gesetzten Cementfabrik zu zwingen. Die Beklagte tritt daher (wenn auch. allerdings nur in beschränktem Masse) als Mittäter bei jener Massregelung der Klägerin auf Die Frage, ob und unter welchen Umständen der Boykott als ein zulässiges wirtschaftliches Kampfmittel zu erachten sei, is6 in der Doktrin und Praxis äusserst umstritten und hat auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bis anhin keine einheitliche Lösung erfahren. Bis in die neueste Zeit ging diese bei deren Beurteilung davon ‘aus, dass jedermann ein gubjektives Recht auf Achtung und Geltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit besitze. Und es hat das Bundesgericht daraus in seinen früheren Entscheiden, indem es aus diesgem Recht auch einen Anspruch auf ungesbörte Ausübung des Gewerbes herleitete, den Boykott in weitgehendem Masse als unerlaubt bezeichnet (vgl. BGE 22 8. 175 ff.). Tn der Folge wurde dann aber im Hinblick darauf, dass die geltende Rechts- und Wirtschaftsordnung im gewerblichen Leben das freie Spiel der Kräfte zur Grundlage habe und dass auch alle anderen dasselbe Individualrecht für sich in Anspruch nehmen, können, der Boykott nur noch dann als unerlaubt bezeichnet, wenn er auf eine direkte Vernichtung der wirtschaftlichen Persönlichkeit des andern abziele, oder durch Mittel bewirkt werde, die einen direkten Angriff gegen deren Achtung und Geltung im gewerblichen Verkehr bedeuten,

oder an sich geeignet seien, diese wirtschaftliche Persönlichkeit zu vernichten (vgl. BGE 32 IT 8. 360 ff.). Und in einem Entscheide (der II. Zivilabteilung) aus jüngster Zeit wurde die Frage der Zulässigkeit eines Boykottes ausschliesslich auf dem Boden von Ark. 41 Abs. 2 OR (d. h. vom Standpunkte der guten Sitten aus) untersgsucht und aus dem Individualrecht auf Achtung der wirtschaftlichen Persönlichkeit direkt überhaupt nichts mehr hergeleitet. Dabei wurde ausgeführt, dass die Unsittlichkeit - eines Boykottes im verfolgten Zweck oder den angewandten 436 Obligationenrecht, N® 74, Mitteln, oder aber auch darin liegen könne, dass ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem durch den « Boykott angerichteten Schaden und dem hiedurch angestrebten Vorteil bestehe (vgl. BGE 51 IIS. 525 f.). Es mag nun im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, welche von diesen Auffassungen bei erneuter Prüfung den Vorzug verdient, da sowohl nach der frühern wie nach der neuern Praxis der vorliegend zu beurteilende Boykott, soweit die Beklagte hieran beteiligt ist — und nur das steht heute zur Beurteilung — únter allen Umständen deshalb als unerlaubt zu bezeichnen ist, weil in den von der Beklagten hiebei angewandten Mitteln ein unlauteres Verhalten (mag man es rechts- oder sittenwidrig bezeichnen) erblickt werden muss. Denn die Art, wie die Beklagte, die ihrerseits gar keinen Handel in Zementwaren betreibt und selber auch Keine solchen berstellt, hinter dem Rücken der Klägerin deren Kunden aufsuchte und diese durch Gewährung von Prämien von der Klägerin abspenstig machte bezw. zu machen versuechte, kann nicht mehr als ansbündiges Geschäüftsgebahren _ bezeichnet werden ; sie widerspricht den Gepflogenheiten, welche der anständig und billig denkende Mensch auch im wirtschaftlichem Kampfe beobachtek. Und dasselbe trifft auch mit Bezug auf die durch die Beklagte erfolgte Anstiftung der Konkurrenten der Klägerin zur Gewährung von Rabatten zu, durch welche, zumal infolge der von der Beklagten diesen Konkurrenten gleichzeitig zur Verfügung gestellten Mitteln, die Klägerin in einer Weise unterboten wurde, dass hier nicht mehr von einem ehrlichen Kampfmittel die Rede sein kann.

2. — Bei dieser Sachlage hat aber die Beklagte der Klägerin für den ibr durch die fraglichen Massnahmen entstandenen Schaden Ersatz zu leisten. Die Vorinstanz hat diesen auf insgesamt 20,000 Fr. gewertet, welcher Betrag von der Beklagten der Höhe nach nicht mehr bestritten wurde. Dagegen verlangt die Klägerin, dieser sei auf 50,000 Fr. zu erhöhen, indem ihr auf Grund von Obligationenrecht. N® 74, 437 Arb. 49 OR unter dem Titel der Genugtuung noch weitere 30,000 Fr. zuzusprechen seien. Dieses Begehren kann nicht geschützt werden ; denn eine besondere Schwere der Verletzung oder des Verschuldens kommt mit Bezug auf das Verhalten der Beklagten, die sich nur in beschränktem Umfange und obne die Persönlichkeit der Klägerin in erheblichem Masse zu schädigen an dem in Frage stehenden Boykott beteiligt hat, nicht in Frage.

3. — Durch Dispositiv 2 hat die Vorinstanz der Beklagten untersagt, die Klägerin durch weitere rechtswidrige und gegen die guten Sitten verstossende Massnahmen in ihrer Geschäftskundschaft und Geschäftstätigkeit zu beeinträchtigen und in deren, Besitz zu bedrohen. Dass es sich hiebei um eine Verfügung materiellrechtlicher und nicht nur prozessualer Natur handelt, ist nicht zu bezweifeln. Die Berufung ist daher an sich auch in diesgem Punkte gegeben. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheide in Bd. 56 IT S. 24 ff. einen derartigen Unterlassungsanspruch im Falle unlauteren Wettbewerbes als begründet erachtet, wenn weitere verletzende Handlungen zu befürchten seien. Was aber bei unlauterem Wettbewerb gils, muss auch beim Boykott, der diesem wesensverwandt und daher nach gleichen Grundsätzen zu beurteilen ist, gelten. Auch hier handelt es sich um einen Spezialfall unbefugter Verletzung persönlicher Verhältnisse, die nach Arf. 28 ZGB den Verletzten berechtigt, auf Beseitigung der Störung zu klagen. Dem Anspruch auf Beseitigung einer gegenwärtigen Störung isb indessen der Ánspruch auf Unterlassung drohender, künftiger Störungen gleichzustellen. Dass aber hier. eine solche Gefahr besteht, kann angesichts der Stellung, die die Beklagte auch heute noch einnimmt, nicht bezweifelt werden. Dagegen ist richtig, dass das Dispositiv der Vorinstanz nach dieser Richtung zu unbestimmt und allgemein lautet. Das Verbot kann nur mit Bezug auf die konkreten -unerlaubten Handlungen, die von der Beklagten begangen worden sind und deren Wiederholung 438 Obligationenrecht. N° 75.

zu befürchten ist, ausgesprochen werden. Es ist infolgedessen dahin zu fassen, dass der Beklagten untersagkt * Wird : In Zukunft erneut den Kunden der Klägerin Prämien zu entrichten für den Fall, dass diese ihren Bedarf an Zementröhren und anderen Zementwaren nicht bei dieser decken ; bezw. die Konkurrenten der Klägerin zu diesem Behufe, unter gleichzeitiger Zurverfügungstellung bezüglicher Mittel zu Unterbietungen der Mögorin : Zu veranlasgsen.